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29 de Junho de 2022

[Modelo] Direito/Processo do trabalho - Recurso ordinário

Recurso interposto pelo reclamante.

Érico Olivieri, Advogado
Publicado por Érico Olivieri
há 2 anos
[Modelo] Direito/Processo do trabalho - Recurso ordinário.docx
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Excelentíssimo Juízo de Direito do Trabalho da ___ Vara do Trabalho de São Paulo – Capital.

Processo nº

[Nome do Reclamante], reclamante já devidamente qualificado nos autos do feito supra-epigrafado, que tramita por essa E. Vara e respectiva Secretaria, que move em desfavor de [Nome da empresa Reclamada], reclamada também qualificada[1], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para apresentar RECURSO ORDINÁRIO, com fulcro no artigo 895, inciso I, da CLT, em virtude de seu inconformismo com a r. Sentença de fls., o que faz de acordo com as razões ora anexadas, as quais requer sejam processadas, recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

O recorrente deixa de juntar a devida guia de depósito recursal, em vista da gratuidade que lhe fora concedida na r. Sentença ora guerreada.

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, julho de 2.020.

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

Razões de recurso ordinário

Origem: __ª Vara do Trabalho de São Paulo - SP

Processo nº

Recorrente:

Recorrido:

Egrégio Tribunal Regional da 2 ª Região!

Colenda Turma!

Ínclitos Julgadores!

1. Dos fatos do processo e a r. Sentença

O recorrente promoveu a supra-epigrafada reclamação trabalhista, em vista que defende a ocorrência de várias transgressões aos seus direitos trabalhistas, notadamente a dispensa do recorrente com grave problema de saúde (dependência química); o não pagamento de horas trabalhadas em regime extraordinário e; a ocorrência de dano moral em vista à invasivas e exageradas revistas íntima.

Relativamente às transgressões apontadas na inicial e ora destacadas, a r. Sentença, após a oitiva das partes, acabou por julgá-los improcedentes, razão pela qual o recorrente, por não concordar com as razões que levaram à improcedência parcial, interpor o presente recurso com base na argumentação a seguir apresentada.

É a síntese do necessário.

2. Do cabimento do presente recurso

A decisão proferida na Vara do Trabalho trata-se de uma Sentença, dessa forma encerrando a atividade jurisdicional do Douto Juízo de primeira instância e nesse contexto, o reexame da decisão supra citada só poderá ser feito através de Recurso Ordinário, conforme preceitua o artigo 895, inciso I, da CLT.

Cumpre ressaltar que o recorrente está dispensado do recolhimento do depósito recursal por decisão da própria r. Sentença recorrida.

Dessa forma, preenchidos os pressupostos de admissibilidade requer o devido processamento do presente recurso.

3. Dos motivos do pedido de reforma da r. Sentença

Infelizmente, a r. Sentença não reconheceu algumas das teses defendidas pelo recorrente na petição inicial, especialmente a dispensa incorreta do recorrente com grave problema de saúde (dependência química), o não pagamento de horas trabalhadas em regime extraordinário, a ocorrência de dano moral em vista à invasivas e exageradas revistas íntimas e o não pagamento de hora-extra relativa ao trabalho noturno, o que, s.m.j., não pode prevalecer.

Abaixo, especificamente a cada tema, se apresenta a seguir, o motivo para a reforma da decisão.

3.1. Da dispensa injusta em razão das condições de saúde do reclamante

A r. Sentença traz uma farta argumentação para afastar as alegações da inicial que a dispensa foi injusta em vista que o recorrente é acometido de uma doença grave, reconhecidamente.

Embora a Decisão guerreada trace uma série de silogismos, s.m.j., os parâmetros utilizados para se extrair as conclusões não podem ser aceitos na hipótese.

Em primeiro lugar, a r. Sentença a quo salienta que houve confissão do recorrente quanto ao fato que a doença alegada não teve relação com o trabalho e, em segundo, que o recorrente já havia se tratado e que abandonou o tratamento.

Se extrai ainda da r. Sentença quanto ao tema, que a recorrida sabia da internação em janeiro de 2.018 e que o reclamante laborou normalmente sem ausência injustificada. Vejamos o trecho específico da r. Sentença sobre o assunto:

“Foi a reclamada informada da internação em janeiro/2018, como confessado. Mas em desde dia 10/fevereiro/2018 até a data da dispensa o autor laborou normalmente sem qualquer ausência injustificada, como denota o cartão de ponto de fl. ID. xxxxxxxx - Pág. 00.”

Denota-se no caso que o motivo da improcedência do pedido relativo a obrigação da recorrida em ter afastado o recorrente perante o INSS se baseia em (i) Na falta de relação com o trabalho e (ii) Na recuperação do recorrente, parâmetros que não poderiam ter sido utilizados, pois se distanciam logicamente dos parâmetros científicos, que deveriam imperar.

Na petição inicial há pedido de perícia e o caso requeria a realização de uma perícia médica, pois só assim a r. Sentença poderia trazer a conclusão sobre a recuperação ou não do recorrente.

Só uma perícia médica seria passível de concluir se o recorrente estava ou não recuperado, pois se trata da verificação da existência ou não de uma doença, o que só pode ocorrer por meio científico.

A dependência química, como amplamente divulgado, é uma doença complexa, que envolve impulsos emocionais causados pela necessidade do vício e que pode perfeitamente conviver com o emprego, pois o fato de não ter faltado, não significa sobriedade ou cura.

Os parâmetros utilizados pela r. Sentença, ainda mais aqueles relatados sobre o fato do recorrente ter deixado a internação por conta própria e de ter trabalhado normalmente no último período não são logicamente aceitáveis.

O documento médico de fls. 68 é categórico ao informar que o recorrente estava sob acompanhamento psiquiátrico em 08/03/2018, o que significa que seu tratamento ainda continuou após esse período e é uma evidência científica que contraria frontalmente os equivocados argumentos que sustentam a improcedência do pedido.

O TRCT é claro ao contar que a data do afastamento do recorrente do emprego foi aos 13/03/2.018, ou seja, 05 (cinco) dias de diferença em relação à declaração de fls. 00 dos autos, que informa que o recorrente fazia acompanhamento psiquiátrico, vejamos o trecho do termo de rescisão que informa a data do afastamento do recorrente:

[imagem do Termo de rescisão do contrato de trabalho]

Diante da internação do recorrente no mês de janeiro de 2.018, era evidente o caráter grave de sua situação de saúde mental, bem como que, na data da dispensa não havia qualquer situação que demonstrasse que havia se recuperado.

Não se contesta aqui, a figura do peritum peritorum exercida pelo MM. Juízo a quo, mas que a decisão não foi baseada em critérios técnicos, cuja verificação era perfeitamente possível através de perito e isso prejudica a palavra final da forma que ocorreu nos autos.

Os precedentes trazidos na petição inicial, bem como o abaixo apresentado avalizam a tese defendida na reclamatória em discussão, o que podemos ver no novo a exemplo abaixo apresentado:

“RECURSO DE REVISTA. ALCOOLISMO. DOENÇA CRÔNICA. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. De acordo com o Tribunal Regional, o reclamante é dependente químico, apresentando quadro que associa alcoolismo crônico com o uso de maconha e crack. A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que o alcoolismo crônico, catalogado no Código Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde OMS, sob o título de síndrome de dependência do álcool, é doença que compromete as funções cognitivas do indivíduo, e não desvio de conduta justificador da rescisão do contrato de trabalho. Assim, tem-se como injustificada a dispensa do reclamante, porquanto acometido de doença grave. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 5290007420075120004 529000-74.2007.5.12.0004, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/06/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)”

Desta feita, temos que o tema julgado da forma que foi, prejudicou fatalmente os direitos do recorrente, pois seu direito foi prejudicado com base em fatos não científicos ou que não permitem uma conclusão científica, ao contrário dos documentos médicos apresentados com a petição inicial.

O fato da demora para o ajuizamento da reclamação trabalhista denota ainda mais o descontrole da vida do recorrente, que foi dispensado doente, pois demorou algum tempo para procurar seus direitos e fatos gerados pela doença não podem ser utilizados em desfavor do obreiro, sob pena da situação se tornar teratológica, pois se usa o efeito da doença como argumento.

Vemos então, que a pretensão do reconhecimento de estabilidade empregatícia causada pela dependência química e o recebimento das verbas equivalentes são direitos legítimos e devidos ao reclamante.

Por tais fatos, a r. Sentença deve ser reformada, para, ou reconhecer a estabilidade e o dever de afastamento do recorrente pela recorrida face ao conjunto probatório contido nos autos, ou que, de ofício, determine a realização da prova pericial, anulando-se o processo desde quando tal prova poderia e deveria ter sido produzida nos autos.

3.2. Do direito ao reconhecimento do trabalho em regime de sobrejornada por tempo à disposição

Conforme consta da petição inicial, vemos que a alegação do trabalho em regime de sobrejornada é que ocorria tal trabalho em duas situações, a primeira em relação à revistas pessoais exageradas e a outra em relação ao desrespeito ao horário noturno.

No que se refere ao tempo à disposição da recorrida para revistas pessoais, o motivo do inconformismo do recorrente em relação à r. Sentença é que toda a prova dos autos converge para o fato que as revistas duravam, realmente e no mínimo, 15 (quinze) minutos diários.

A recorrida, em contestação, alegou que as revistas não duravam mais de 5 (cinco) minutos e a prova testemunhal não favoreceu nenhuma das partes, pois asseverou apenas que as revistas não duravam 20 (vinte) minutos.

A prova emprestada do processo nº xxxxxxxxxx e trazida no bojo da r. Sentença, coloca que a revista dura entre 5 e 10 minutos.

Ainda deve ser observado, que a r. Sentença, ao que parece, levou em conta a realização de apenas uma única revista, contudo, ficou incontroverso nos autos, o fato que as revistas ocorriam por 4 (quatro) vezes durante o expediente e antes do ponto ser anotado, pois segundo a prova testemunhal, os funcionários não podiam se utilizar do ponto na parte externa do prédio da produção gráfica da recorrida.

Além disso, a recorrida apresentou fato impeditivo do direito do recorrente, alegando que as revistas duravam pouco tempo, mas não produziram prova a respeito, pois inverteram o encargo probatório segundo as regras processuais vigentes.

Outro fato não menos relevante é que o direito de produzir a prova referente à juntada dos relatórios de Cartão de ponto estava precluído, pois a referida prova não foi feita juntamente com a contestação, mas apenas na segunda audiência, momento em que já não era mais tecnicamente possível.

Por isso o pedido de horas-extras deve ser reconhecido também por conta da produção intempestiva da prova relativa à juntada dos Cartões de ponto, motivo que faz prevalecer a jornada e o tempo indicado na petição inicial, que deve ser reconhecido e a r. Sentença reformada neste sentido.

Desta forma é perfeitamente plausível não só o pedido do deferimento de 15 (quinze) minutos diários, como trabalho em regime de sobrejornada devido ao tempo dedicado às revistas e sem registro, mas também a procedência do pedido, segundo os acontecimentos processuais e a teoria aplicável, pois a recorrida não logrou êxito no cumprimento de seu encargo probatório, além do que as provas produzidas nos autos e consideradas na r. Sentença corroborarem para a procedência do pedido, razão pela qual deve ser totalmente reformada neste sentido.

3.3. Do dano moral

A questão referente ao dano moral tem ligação com o fato do exagero no exercício do direito in vigilando em relação ao recorrente, como informado na petição inicial.

É dos autos que o recorrente, além de se submeter a verificação de seus pertences pessoais, tinha o corpo apalpado diariamente e se não bastasse, em certas ocasiões e sem uma explicação, havia a necessidade em se despir.

Além de ser feito em 4 (quatro) oportunidades ao dia, pois era feita na entrada, saída para o almoço, na volta e no fim do expediente, também era feita dessa forma totalmente invasiva e constrangedora.

É notório que a atividade envolvida pela recorrida, de gráfica, poderia ter a segurança feita de forma menos constrangedora, ficando apenas na revista pessoal com roupas, na detecção de metais e na verificação dos pertences por aparelho de raio-x.

Além do que, outros meios de segurança menos invasivos ainda poderiam ser utilizados, como a filmagem do ambiente, mas os que eram utilizados já eram suficientes.

A questão se agravou quando em um sorteio que ninguém sabia se era aleatório, havia chacota sobre quem era submetido à revista íntima, o que ficou provado no depoimento da testemunha e o que invariavelmente causava constrangimento ao recorrente.

Por isso, na saída era sempre um clima de tensão, pois ninguém queria tirar a roupa para os seguranças e ser ridicularizado por isso.

A testemunha do reclamante confirmou isso dizendo em audiência: “[...] que quando acendia vermelha todos faziam chacota com a pessoa sorteada, inclusive os seguranças; [...]”, fazendo referência à luz vermelha que acendia quando cada empregado apertava um interruptor e era sorteado para revista íntima.

Desta forma fica evidente abuso no direito de vigilância do empregador neste caso, invocando-se o amplo acervo jurisprudencial apresentado na petição inicial que avaliza que a revista íntima, principalmente quando possível por outro meio, é abusiva e constrangedora, principalmente quando feita sem qualquer critério.

A jurisprudência, no exemplo abaixo, traz a exata explicação jurídica sobre o tema, vejamos:

DANO MORAL - REVISTA ÍNTIMA - "DANO MORAL. PRESENÇA DE SUPERVISOR NOS VESTIÁRIOS DA EMPRESA PARA ACOMPANHAMENTO DA TROCA DE ROUPAS DOS EMPREGADOS. REVISTA VISUAL. 1-Equivale à revista pessoal de controle e, portanto, ofende o direito à intimidade do empregado a conduta do empregador que, excedendo os limites do poder diretivo e fiscalizador, impõe a presença de supervisor, ainda que do mesmo sexo, para acompanhar a troca de roupa dos empregados no vestiário. 2. O poder de direção patronal está sujeito a limites inderrogáveis, como o respeito à dignidade do empregado e à liberdade que lhe é reconhecida no plano constitucional. 3. Irrelevante a circunstância de a supervisão ser empreendida por pessoa do mesmo sexo, uma vez que o constrangimento persiste, ainda que em menor grau. A mera exposição, quer parcial, quer total, do corpo do empregado, caracteriza grave invasão à sua intimidade, traduzindo incursão em domínio para o qual a lei franqueia o acesso somente em raríssimos casos e com severas restrições, tal como se verifica até mesmo no âmbito do direito penal (art. 5o, XI e XII, da CF). 4. Despiciendo, igualmente, o fato de inexistir contato físico entre o supervisor e os empregados, pois a simples visualização de partes do corpo humano, pela supervisora, evidencia a agressão à intimidade da Empregada. 5. Tese que se impõe à luz dos princípios consagrados na Constituição da República, sobretudo os da dignidade da pessoa, erigida como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1o, inciso III), da proibição de tratamento desumano e degradante (art. 5o, inciso III) e da inviolabilidade da intimidade e da honra (art. 5o, inciso X). 6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para julgar procedente o pedido de indenização por dano moral." Precedente RR-2195/1999-009-05-00, DJ-9/7/2004, Ministro João Oreste Dalazen. (TRT-3 - RO: 00716201010603007 0000716-45.2010.5.03.0106, Relator: Convocada Ana Maria Espi Cavalcanti, Nona Turma, Data de Publicação: 29/04/2011,28/04/2011. DEJT. Página 225. Boletim: Sim.). (TST - AIRR: 1156004320125130008, Relator: Walmir Oliveira Da Costa, Data de Julgamento: 11/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: 24/04/2015)

Por tais motivos, deve a r. Sentença ser reformada, para considerar a ação proposta, totalmente procedente para condenar a recorrida em uma indenização por danos morais, o que se requer abaixo.

3.4. Da condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais

Conforme consta da r. Sentença, a r. Sentença condenou o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais em razão dos pedidos em que sucumbiu.

Muito embora tenha entrado em vigor a Lei nº 13.467/17 que instituiu o pagamento de honorários de sucumbência para os reclamantes, segundo o artigo 1º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, tal situação não se aplica em contratos iniciados antes da edição e vigência da referida lei.

É dos autos que o contrato de trabalho do recorrente se iniciou no ano de 1.999, tendo a maior parte de sua duração, na vigência da antiga lei e isso não pode ser afastado segundo a normatização que deve imperar, vejamos o teor da norma citada:

“Instrução Normativa 41/2018 –TST. Art. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.”

Por evidentes razões, a r. Sentença também merece reforma no que tange à condenação em honorários advocatícios, uma vez que a lei da reforma trabalhista não se aplica ao contrato de trabalho que existiu entre as partes, pois evidente que se desdobrou quase que totalmente na vigência da lei antiga.

4. Dos pedidos

Ante ao exposto, pelo que dos autos consta e ante as alegações trazidas neste recurso ordinário, requer-se a Vossa Excelências, que o julguem totalmente procedente, para, reformando a r. Sentença de primeiro grau de jurisdição, considerar a dispensa indevida e o dever da recorrida de afastar o recorrente pelo INSS; o reconhecimento do tempo à disposição em razão das revistas pessoais; a ocorrência de dano moral e; a inaplicabilidade da reforma trabalhista no tocante à condenação do recorrente no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, julho de 2.020.

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

  1. CLT - Art. 895. Cabe recurso ordinário para a instância superior: I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias;

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