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17 de Agosto de 2022

[Modelo] Direito de Família - Apelação em ação de reconhecimento de união estável, alimentos e partilha de bens

Caso em que o réu da ação foi julgado à revelia e recorreu sobre nulidades contidas na Sentença.

Érico Olivieri, Advogado
Publicado por Érico Olivieri
há 2 anos
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Excelentíssimo Juízo de direito da ___ Vara de Família e Sucessões da Comarca de [Cidade] – Estado de São Paulo.

Processo nº xxxxxxx-xx.xxxx.8.26.xxxx

[Nome do apelante], parte já qualificada nos autos do feito em epígrafe, que tramita por essa E. Vara e respectivo Ofício, que lhe moveu [Nome da apelada], autora também qualificada, por meio de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para, com fulcro nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil e pelo fato de não se conformar com a r. Sentença definitiva de mérito prolatada por Vossa Excelência, propor Recurso de apelação, o que faz consoante as razões recursais ora anexadas.

Requer-se, na oportunidade, o deferimento da justiça gratuita, nos moldes do Art. 98 do Código de processo civil, em vista que o pagamento do preparo acarretaria severo prejuízo no sustento alimentar do apelante e de sua família, o que é corroborado com a declaração ora anexada e cópia de sua Carteira de Trabalho, demonstrando que não aufere remuneração capaz de suportar sem danos, o pagamento do preparo recursal.

Ante ao exposto, requer-se o processamento, recebimento e envio dos autos à Superior Instância, para novo julgamento, nos termos da Lei.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, maio de 2.020.

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO



Razões de recurso de apelação

Apelante:

Apelado:

Processo de origem:

Vara:

Comarca:

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo!

Colenda Câmara Julgadora!

Ínclitos Julgadores!

O presente recurso de apelação é interposto, haja vista entender o apelante, que a r. Sentença definitiva de mérito prolatada em primeiro grau de jurisdição deve ser reformada no que diz respeito à partilha de bens e aos alimentos, em vista que, s.m.j., não obedece aos critérios básicos a respeito do tema, razão pela qual requer-se o processamento, recebimento e conhecimento do presente recurso, por não só atender aos requisitos legais, mas porque é justo em relação à aplicação da lei.

Por tais razões, ao final, o presente recurso deve ser julgado totalmente procedente, conforme resta demonstrado nas razões recursais abaixo expendidas e conforme requerido no tópico referente aos pedidos.

1. Dos fatos processuais

Em breve suma, o apelante demonstrará os fatos do processo que interessam ao julgamento deste recurso, de forma a se fazer entender e indicar os motivos do direito invocado.

Na petição inicial, a apelada pleiteou o reconhecimento e a ruptura do vínculo conjugal, a guarda e alimentos devido à existência de filha menor do casal, bem como a partilha de um bem imóvel e de um veículo.

Inicialmente, a apelada foi instada a apresentar nos autos a cópia da certidão de matrícula do imóvel que pretendia partilhar, contudo informou apenas que foram adquiridos os direitos de um terceiro sobre o referido bem imóvel, por meio de contrato particular, contudo o referido documento estaria na posse do apelante.

O apelante foi citado para apresentar documentos e defesa e para o comparecimento a uma audiência, onde ele (apelante) compareceu desacompanhado de advogado e, por pessoa simples que é, pensou que tudo estava resolvido, pois haviam sido fixados os alimentos provisórios.

Não entendendo realmente a extensão e a importância da situação, uma vez que não lhe foi explicado adequadamente no momento da citação, tampouco em audiência, os efeitos que ocorreriam em caso de inércia quanto à contestação, deixou fluir in albis, o prazo para contestar a ação.

Ao ser certificada a falta de apresentação de contestação pela zelosa serventia judicial, foi concedida vista para a apelada, que pugnou pela procedência de todos os pedidos e pugnou por pesquisar a propriedade do veículo através de pesquisa pelo sistema Renajud e a situação financeira do apelante através do sistema Bacen-jud.

Na vista ao Ministério Público, por considerar que a questão dos alimentos se tratava de direito indisponível, não se opôs ao pedido de pesquisa da situação financeira do apelante perante o sistema Bacen-jud.

Em prosseguimento, o MM. Juízo a quo determinou que a apelada indicasse o período exato da união estável, o que foi feito, tendo sido informado que o relacionamento “durou aproximadamente 10 anos, atingindo o seu termo final em abril de 2017. Assim, fixa-se o seu termo inicial em, aproximadamente, abril de 2007

Em despacho posterior, o Juízo de primeiro grau de jurisdição não acolheu as sugestões da apelada e do Ministério Público e determinou apenas a pesquisa de veículos junto ao sistema Renajud e não pesquisou a situação financeira do apelante no sistema Bacenjud.

A pesquisa realizada no sistema Renajud acusou a existência de dois veículos registrados em nome do apelante e posteriormente ficou esclarecido que possuía apenas um deles e, pelo fato de ter vendido o veículo indicado na petição inicial e adquirido outro, foi requerido pela apelada uma indenização no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que se trata de metade do valor atribuído ao veículo inicialmente arrolado.

Após, as alegações finais do Ministério Público e da apelada, o MM. Juízo de primeiro grau de jurisdição julgou a ação parcialmente procedente reconhecendo e dissolvendo a união, resolvendo a guarda a favor da apelada, homologando a dispensa recíproca de alimentos e condenando o apelante ao pagamento de alimentos no importe de 30% (trinta por cento) de seus rendimentos líquidos mensais, além de determinar a partilha igualitária do bem imóvel e a indenização equivalente pelo veículo vendido.

Desta forma, demonstrados os fatos do processo que interessam ao julgamento do presente recurso, passa a apelante a apresentar os argumentos de direito que sustentam sua pretensão recursal de reforma da r. Sentença de primeiro grau, a fim de reconhecer as nulidades apontadas.

2. Do direito

Esclarece-se que o apelante ingressa neste momento no processo, pois quer exercer a faculdade de discutir os direitos indisponíveis que não foram respeitados em seu decorrer e em seu decidir e que não lhe favoreceram no resultado final da demanda em primeira instância, razão pela qual demonstra seu inconformismo nos tópicos distribuídos abaixo.

2.1. Falta de provas em relação ao termo inicial da união: necessidade de instrução processual - nulidade absoluta – ação de estado da pessoa – direito indisponível

É indiscutível que a ação proposta pela apelada é, embora com vários pedidos derivados da relação jurídica principal, da discussão do estado das partes, ou seja, se tiveram ou não uma união estável, na forma preconizada pela lei e, em assim sendo, estamos lhe dando com um direito indisponível, ou seja, que não se pode abrir mão.

Os inspirados julgados abaixo, demonstram de forma clara a natureza jurídica da indisponibilidade do direito discutido (união estável), vejamos as transcrições:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL - REVELIA - DIREITO INDISPONÍVEL - INAPLICABILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES PARA A CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO SUPOSTAMENTE EXISTENTE ENTRE O AUTOR E A FALECIDA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - SENTENÇA MANTIDA. - Nas ações que tratam de direito indisponível, tal como a Declaratória de União Estável, a revelia não induz o efeito do art. 319 do CPC, eis que aplicável a regra contida no art. 320, II, do mesmo Estatuto Processual. Destarte, ainda que reconhecida a revelia, inoperantes seriam seus efeitos no caso concreto, cumprindo ao autor da demanda fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito. - A união estável se caracteriza pela convivência pública, contínua e duradoura entre um casal com o objetivo de constituir família. Ao contrário do que ocorre no namoro, os conviventes se apresentam perante a sociedade como se casados fossem, e assumem para si ânimo próprio dos casados, de se constituírem enquanto entidade familiar. - Inexistindo indícios suficientes a demonstrar que a natureza do relacionamento se estendia para além de um namoro, por não haver provas da convivência more uxório, como se casados fossem, descabe o reconhecimento de união estável. - Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10317120132061001 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 19/05/0015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2015)”[1]

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO. AVERBAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO BEM IMÓVEL. PRELIMINAR REJEITADA. REVELIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS. AÇÃO DE ESTADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NÃO SE APLICA. ART. 320, II, CPC. P ARTILHA DE BENS. IMÓVEL ADQUIRIDO POR DOAÇÃO. EXCEÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO. DEMONSTRADO QUE O IMÓVEL DISPUTADO FOI ADQUIRIDO COM RECURSOS DE TERCEIROS, E NÃO PELO ESFORÇO COMUM DO CASAL NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL, NÃO SE JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA LIMINAR QUE AVERBOU A INDISPONIBILIDADE DO IMÓVEL, TAMPOUCO A P ARTILHA DO BEM. AINDA QUE DECRETADA A REVELIA, O JUIZ, NA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA, AO FORMAR SEU CONVENCIMENTO, NÃO ESTÁ OBRIGADO A JULGAR CONTRA A SUA CONSCIÊNCIA, TENDO POR BASE ALEGAÇÕES INVEROSSÍMEIS DA AUTORA NÃO CONFIRMADAS PELAS PROVAS DOS AUTOS. ESTABELECE O ARTIGO 320, II, DO CPC, QUE NAS AÇÕES QUE VERSEM SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS, COMO AS DE DIREITO DE FAMÍLIA, NÃO SÃO APLICÁVEIS OS EFEITOS DA REVELIA. DESTA FEITA, A OCORRÊNCIA DA REVELIA NÃO IMPLICA NECESSARIAMENTE NA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR, DADA A RELATIVIZAÇÃO PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. O CASO EM ESPÉCIE, RECONHECIMENTO/DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, TRATA-SE DE AÇÃO DE ESTADO, PORTANTO, DIREITO INDISPONÍVEL, VISTO QUE À UNIÃO ESTÁVEL É ATRIBUÍDA A CONDIÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. À LUZ DO ARTIGO 1.658 E SEGUINTES, DO CC, EXCLUEM-SE DA P ARTILHA OS BENS QUE CADA CÔNJUGE JÁ POSSUÍA ANTES DA UNIÃO E AQUELES ADQUIRIDOS POR MEIO DE DOAÇÃO OU SUCESSÃO E OS SUBROGADOS EM SEU LUGAR. VENCIDA NA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA, A APELANTE DEVE ARCAR COM AS DESPESAS QUE ANTECIPOU E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CONFORME ARTIGO 20, CAPUT, DO CPC. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-DF - APL: 545156420108070001 DF 0054515-64.2010.807.0001, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 29/02/2012, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 08/03/2012, DJ-e Pág. 188)

No caso dos autos, vemos claramente que o reconhecimento da união estável se dá unicamente com base na revelia, que considera apenas a versão unilateral da apelada quanto à sua existência e período de duração.

O apelante não discute se houve ou não a união, mas não concorda com o período alegado, pois entende ter uma diferença considerável de vários meses, o que não só possui o direito, como quer discutí-lo, pois não quer que fique registrado em seu estado, uma união por um período que não ocorreu.

Pelo fato da discussão ser referente ao período da existência da união estável, estamos diante de um fato da relação entre as partes, que deveria ser provada, pois integra o rol dos atos constitutivos que deveriam ser provados pela apelada, face à indisponibilidade do direito discutido e à não aplicação da revelia, excepcionalmente na hipótese.

Isso significa que a apelada teria que fazer prova da existência e do período de duração da união estável, até porque entre o período alegado na petição inicial, pois calculando-se 11 (onze) anos e 01 (um) mês de relacionamento, da data da interposição da ação (03/08/2.017), temos que o relacionamento iniciou-se em 03/07/2.006, mas as alegações finais dizem que o relacionamento foi de 10 (dez) anos, ou seja, foi alterado em 1 (um) ano e 01 (um) mês, o que corrobora a necessidade da produção de prova neste sentido.

Abaixo, as cópias dos trechos da petição inicial e das alegações finais da apelada ilustram melhor as contradições de data, a saber:

Fls. 02 dos autos:

Fls. 49 dos autos:

O nascimento da filha comum das partes em 07/07/2.006, indica outra data que não pode ser considerada como o início da relação entre as partes.

Fato é que a dispensa da produção de provas pelo juízo a quo e o desinteresse da apelada em produzir provas que pudessem vencer a indisponibilidade do direito discutido, causaram uma nulidade quando da ocasião do julgamento, pois o assunto não poderia ser julgado sem a existência da prova do fato constitutivo, especialmente o termo inicial da relação havida entre as partes.

O julgado trazido abaixo, do E. Superior Tribunal de Justiça revela e corrobora, mutatis mutandis, que a sentença se tornou nula de pleno direito, desde o r. despacho de fls. XX, que desconsiderou a necessidade da produção de outras provas, devendo ser reaberta a instrução processual às partes, principalmente para que o assunto relativo ao termo inicial da união, por ser tema intrinsecamente ligado a direito indisponível, seja rediscutido e devidamente provado, em vista da nulidade que o atinge. Segue o julgado a respeito:

“STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.041.806 - RS (2017/0006726-4) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : P DA P B ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVADO : E DE B F ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M DECISÃO Trata-se de agravo interposto por P DA P B contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 105 e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE PARTILHA DE BENS. REQUISITOS. REVELIA. LIMITES DOS SEUS EFEITOS. ALEGAÇÕES DA AUTORA NÃO COMPROVADAS. SENTENÇA CONFIRMADA. Nos termos da legislação civil vigente, para o reconhecimento de união estável, incumbirá a prova, àquele que propuser o seu reconhecimento, de que a relação havida entre o casal foi pública, contínua, duradoura e destinada à constituição de um núcleo familiar. No caso concreto, a revelia do demandado não induz à formação de convicção firme acerca da veracidade das alegações da autora, tampouco o conjunto probatório manejado pela virago é bastante para que seja reconhecida a existência da união estável, muito menos para a declaração de seus termos inicial e final. Embora o ônus dessas provas incumbisse à ora apelada, instada à produção de mais provas nada requereu, dando ensejo à improcedência da sua pretensão, razão pela qual a sentença deve ser confirmada. APELO DESPROVIDO. Nas razões do especial, a parte recorrente alegou violação aos artigos 344, 345, 373 e 434, do novo Código de Processo Civil, visto que, configurada a revelia do recorrido, a existência de união estável deveria ter sido reconhecida pelo Tribunal de origem. Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente agravo, verifico que esse merece ter seu provimento negado, senão vejamos. A súmula nº 568, desta Corte, dispõe que relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Como sabido, a decretação da revelia não implica a procedência dos pedidos contidos na petição inicial, mas tão somente a presunção, via de regra, da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Isso porque o reconhecimento da revelia e de seus efeitos no caso concreto não altera o resultado da lide quando o julgador, amparado no princípio do livre convencimento motivado, decide com base nas provas colacionada aos autos. (AgRg no REsp 1158835/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 18/2/2016). Destaco, ainda, que, nos termos do inciso IV no artigo 345 do novo CPC, a revelia não gera a presunção de veracidade dos fatos nos casos em que as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Nos termos do artigo , da Lei nº 9.278/96, a qual regulou o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Da análise do referido artigo, conclui-se que o reconhecimento da união estável depende da presença de requisitos objetivos, que são o relacionamento duradouro, contínuo e público, e de um requisito subjetivo, que é o objetivo de constituir família. O artigo 1.723, do Código Civil, elenca os mesmos requisitos, senão vejamos: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Percebe-se, portanto, que o legislador elencou como obrigatórias determinadas condições antes que uma relação possa ostentar o status de união estável, dadas as consequências e implicações econômicas e jurídicas advindas de tal reconhecimento. Da análise dos autos, verifico que o Tribunal de origem consignou expressamente que a parte recorrente, mesmo diante do reconhecimento da revelia do recorrido, não demonstrou a existência dos requisitos para o reconhecimento da convivência em união estável, conforme se depreende da leitura do seguinte trecho (fls. 107/108 e-STJ): Nos termos da legislação civil vigente, para que seja declarada uma união estável, àquele que propuser o seu reconhecimento incumbirá a prova de que a relação havida entre o casal foi pública, contínua, duradoura e destinada à constituição de um núcleo familiar, a teor do disposto no art. 1.723 do CCB. Ademais, segundo se depreende do art. 1.566 do Código Civil, a affectio maritalis se trata de princípio norteador do casamento, englobando os conceitos de fidelidade recíproca, vida em comum, mútua assistência, além do sustento e guarda de eventual prole. Em resumo, é a verificação da affectio maritalis entre um casal que lhes confere a natureza de núcleo ou entidade familiar. No caso concreto, a revelia do demandado não autoriza a aplicação da pena de confissão ficta de forma absoluta, e o conjunto probatório produzido pela autora não se mostra suficiente para a formação de convicção acerca da existência da união estável e dos seus termos inicial e final. Não verifico, entretanto, razões plausíveis para que seja acolhida a preliminar de desconstituição da sentença, veiculada pelo Ministério Público, para que seja retomada a instrução, porquanto não está configurado o cerceamento de defesa ou qualquer outra hipótese de nulidade absoluta. Observo, nos termos da própria sentença, que a autora, instada a se manifestar sobre o prosseguimento do feito e produção de outras provas, nada requereu (fl. 50, verso). Em suas razões recursais, não traz nenhuma argumentação em favor da sua tese além do que já foi alegado ab initio, cingindo-se a afirmar que o conjunto probatório é suficiente para o reconhecimento da união estável. Assim sendo, deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de união estável e partilha de bens correspondente, considerando que a demandante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, provar os fatos constitutivos do seu direito. Dessa forma, tendo a Corte estadual decidido de forma a entender que, apesar da revelia decretada, a recorrente não logrou êxito em comprovar a presença dos requisitos para o reconhecimento de união estável, a alteração dessas premissas firmadas pela Corte Estadual esbarraria na vedação de reexame do conjunto fático-probatório, em virtude da Súmula nº 7, do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APREENSÃO DE VEÍCULO FINANCIADO. INADIMPLÊNCIA. DANOS MORAIS. REVELIA. EFEITOS. APLICAÇÃO QUE NÃO É AUTOMÁTICA.. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A matéria referente ao Dec. lei 911/69 não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). 2. "A presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de revelia, é relativa e pode ceder diante de outros elementos de convicção presentes nos autos" (AgRg no Ag 587.279/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2004, DJ 17/12/2004, p. 531). 3. O acolhimento da pretensão recursal a fim de afastar as conclusões do aresto estadual demandaria incontornável incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 757.992/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 22/09/2015) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. AFIRMADA EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE VONTADE NÃO ACOLHIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MATÉRIA CONTIDA NO ART. 320 DO CPC. EFEITOS DA REVELIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STJ. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS AFIRMADOS NA INICIAL. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. MANUTENÇÃO DO JULGADO PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O conteúdo normativo do dispositivo apontado como violado não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem foram opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento da matéria, o que impede o conhecimento do recurso especial, diante da ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula nº 282 do STF. 2. O STJ já decidiu que, em caso de revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido. Precedentes. No caso, a convicção do juiz, mantida pelo acórdão recorrido, à luz do conjunto fático e probatório dos fatos, foi de ser relativa a veracidade dos fatos alegados pelo autor, o que não pode ser revista em recurso especial, a teor da Súmula nº 7 do STJ. 3. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 587.548/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 11/05/2016) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.278/96, PARTILHA DE BENS. CONSECTÁRIO DO PEDIDO DE DISSOLUÇÃO. NÃO CARACTERIZADAS AS EXCEÇÕES À MEAÇÃO PREVISTAS NO § 1º DO ART. DA LEI Nº 9.278/96. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Às uniões estáveis dissolvidas após a data de publicação da Lei nº 9.278/96, ocorrida em 13.5.1996, aplicam-se as suas disposições. 2. Os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, individualmente ou em nome do casal, a partir da vigência da Lei nº 9.278/96, pertencem a ambos, dispensada a prova de que a sua aquisição decorreu do esforço comum dos companheiros, excepcionado o direito de disporem de modo diverso em contrato escrito, ou se a aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos em período anterior ao início da união (§ 1º). 3. A meação constitui-se em consectário do pedido de dissolução da união estável, não estando o julgador adstrito ao pedido de partilha dos bens discriminados na inicial da demanda. 4. Na hipótese dos autos, embora decretada a revelia, não logrou a demandante demonstrar qualquer uma das hipóteses do § 1º do art. da Lei nº 9.278/96 para fins de afastar a presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido, ainda que exclusivamente em seu nome, a título oneroso durante a vigência da união estável. 5. Ademais, é certo que a Lei nº 9.278/96 não exige, como previa o regime anterior, a prova de que a aquisição dos bens decorreu do esforço comum de ambos companheiros para fins de partilha. 6. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1021166/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 08/10/2012) Em face do exposto, não havendo o que se reformar, nego provimento ao agravo. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de maio de 2017. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora. (STJ - AREsp: 1041806 RS 2017/0006726-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Publicação: DJ 08/06/2017)” (grifos nossos)

Diante dos preceitos acima trazidos, notadamente os constantes nos artigos 344 e 345, inciso II, ambos do Código de processo civil, além das divergências fáticas apontadas, não há como concordar com a r. Sentença, que leva como base do seu julgamento, dispensando outras provas, apenas as declarações unilaterais da apelada, que não provou o fato constitutivo de seu direito, neste sentido.

Em termos de prequestionamento da ofensa ao artigo 345, inciso II do CPC, o assunto resta perfeitamente exposto, atraindo a necessidade ex lege, do pronunciamento por parte de Vossas Excelências, a respeito do tema, quer de forma explícita ou mesmo implícita, já que imperou os efeitos da revelia em um processo onde tal efeito é afastado pelo referido artigo, exigindo a prova do fato constitutivo, que segue abaixo transcrito, encerrando a demonstração do questionamento prévio:

“Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

[...] ;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; [...]”

Essas razões, mostram que a r. Sentença, no particular de acatar o termo inicial da relação entre as partes apenas considerando a revelia e as considerações da apelada, infringiu frontalmente a legislação invocada, além de ofender o princípio do devido processo legal, insculpido no inciso LIV do Artigo , da Constituição Federal, uma vez que, se o fato constitutivo deveria ter sido demonstrado, mesmo com a revelia, e a r. Sentença a quo não considerou isso, infringiu a regra processual legal de exigir a prova do fato constitutivo na discussão de um direito indisponível, motivo que também torna o tema prequestionado.

Os argumentos trazidos neste tópico demonstram que existe uma nulidade absoluta, que deve ser reconhecida, como ao final se requer, que consiste na inexistência de qualquer prova acerca do termo inicial apontado, que aliás é controverso na própria versão da apelada, que não poderia ter sido acatado sumariamente na r. Sentença atacada, sem que existisse a demonstração do direito e todas as suas nuances, como o termo inicial, em vista que se trata de direito indisponível.

Por isso, a r. Sentença deve ser declarada nula, em sua totalidade, a partir do r. Despacho de fls. XX dos autos, reabrindo-se a instrução processual de forma ampla.

2.2. Da falta de provas das possibilidades do apelante: nulidade absoluta

Não bastasse a nulidade apresentada no tópico anterior, outra situação de ordem processual é legalmente inválida, pois igualmente, releva um direito indisponível, tornando nula a r. Sentença, a partir do r. Despacho de fls. XX, que não acatou a sugestão da própria apelada e do Ministério Público para que se investigasse o mínimo das condições financeiras do apelante.

A questão dos alimentos, por estar ligada à sobrevivência e à dignidade das pessoas, é um direito fundamental e irrenunciável, tanto do ponto de vista de quem recebe, quanto de quem paga, pois os dois figurantes na relação alimentícia devem preservar s condições mínimas de sobrevivência.

No caso em tela, além de não ter sido tentada ou produzida nenhuma prova acerca da possibilidade do apelante, mesmo sendo possível, pois bastava uma pesquisa mediante o sistema Bacenjud, para aferir o quanto o apelante movimentava em sua conta bancária, tal exigência probatória foi desconsiderada na r. Sentença, o que não poderia ter ocorrido dessa forma, em razão da natureza indisponível e irrenunciável do direito de discutir os alimentos do ponto de vista de quem paga, pois tal discussão é a defesa de um direito fundamental, a sobrevivência e o prejuízo do próprio sustento.

Além da nulidade apontada, existe motivo justo para a discussão, pois mesmo tendo outro filho o apelante foi condenado a pagar 30% (trinta por cento) sobre seus rendimentos líquidos, o que, considerando sua capacidade presumida de 1/3 (um terço) de seus rendimentos líquidos e o princípio da igualdade entre os filhos, deveria pagar menos (15%) e diante dificuldade financeira que vive atualmente, pretendia discutir o direito de pagar menos, o que lhe foi tolhido, pela dispensa da instrução processual, mesmo diante de um direito indisponível.

Tanto a apelada (fls. xx), tanto o Ministério Público (fls. xx) alertaram da questão do direito indisponível referente aos alimentos, contudo a r. Sentença não adotou nenhuma providência para tentar promover essa prova nos autos, pois poderia colher o depoimento pessoal do apelante, por exemplo, para que prestasse depoimento pessoal a respeito de suas condições financeiras, a fim de ver afastada qualquer alegação de nulidade, o que não ocorreu neste processo.

De mais a mais, o encargo probatório acerca das possibilidades do apelante era da apelada, que foi quem alegou a possibilidade de pagar alimentos no importe requerido na petição inicial (30% dos rendimentos líquidos), o que não restou demonstrado de qualquer forma, pois diante da possibilidade de insistir na obtenção de dados bancários e na ampla possibilidade de se obter o depoimento pessoal, quedou-se inerte, não produzindo prova total do fato constitutivo.

Diante dessa inércia da apelada e do error in judicando já apontado, consistente na desconsideração do direito indisponível discutido e considerada apenas a revelia, o que, como já amplamente explicado no tópico anterior, não pode ter efeitos, frente à regra do inciso II, do artigo 345 do CPC, pré e pós-questionado, motivo que impunha a instrução processual.

Tais argumentos impõem a decretação da nulidade do processo, a partir do r. Despacho de fls. XX dos autos, que não determinou a instrução processual, tampouco buscou dados financeiros do apelante para aferir sua capacidade, perante o sistema Bacenjud, determinando-se a reabertura da instrução processual, com a determinação da remessa consulta das possibilidades financeiras (Bacenjud), da possibilidade da juntada de documentos e da realização da audiência de instrução.

O exemplo abaixo de julgamento, que abordou certeiramente o tema, informa o caráter indisponível dos alimentos (tanto de quem recebe quanto de quem paga), a irrelevância da revelia e a necessidade da produção de provas, o texto segue abaixo:

REVISÃO DE ALIMENTOS. REVELIA. EFEITOS NÃO INCIDENTES. DIREITO INDISPONÍVEL DO APELADO AOS ALIMENTOS. ADEMAIS, A AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO NÃO DISPENSA O AUTOR DA PRODUÇÃO DE PROVAS VOLTADA AO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. "Nas ações concernentes a alimentos, por tratar-se de direito indisponível, são inaplicáveis os efeitos da revelia." (TJSC, Ap. Cív. n. 02.006964-2, de Balneário Camboriú, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 03.09.2002) "Ainda que deixe o réu de apresentar defesa, não está a autora desonerada de produzir prova bastante para convencer o julgador acerca da prevalência de sua tese." (TJSC, Ap. Cív. n. , de Joaçaba, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em). MINORAÇÃO DO QUANTUM ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MUDANÇA DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTANTE. "Em sede de ação revisional de alimentos, na qual se busca a redução do percentual ajustado a título de alimentos, compete ao obrigado demonstrar a redução de sua capacidade financeira, ou então, a modificação, para melhor, da situação econômica do favorecido pela verba." CONSTITUIÇÃO DE NOVA FAMÍLIA PELO ALIMENTANTE. SITUAÇÃO QUE AUTORIZA A REDUÇÃO DA VERBA ALIMENTAR, DESDE QUE DEMONSTRADOS OS ENCARGOS DAÍ DECORRENTES, HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC - AC: 228201 SC 2004.022820-1, Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Data de Julgamento: 23/08/2005, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Criciúma.)”

A interpretação desse caso, frente à inexistência que qualquer prova acerca da capacidade financeira do apelante, e mesmo qualquer alegação ou informação, frente ao caráter indisponível e irrenunciável do direito, deveria, tanto a apelada, no exercício de seu encargo probatório, tanto o Juízo de primeiro grau de jurisdição, prezado, ao menos, pelo depoimento pessoal acerca de suas possibilidades financeiras, a fim de transpor a irrenunciabilidade.

Apelante, s.m.j., entende que o valor arbitrado na r. Sentença, frente às suas necessidades básicas e à existência de outro filho e família, é superior às suas capacidades, o que acaba por demonstrar a ofensa cabal ao direito de discutir e demonstrar sua possibilidade financeira.

Tais razões fundamentam o pedido de nulidade da r. Sentença, ao final apresentado, a fim de tornar nulo o processo desde o início da instrução ou ao menos a partir do r. Despacho de fls. 63, inclusive, para que a instrução processual seja reaberta, possibilitando a produção de todas as provas necessárias na defesa de seus direitos.

2.3. Da nulidade da partilha por falta de documento essencial à propositura da ação

Como vemos às fls. xx dos autos do processo, o MM. Juízo de primeiro grau determinou que fosse juntada a certidão atualizada da matrícula do imóvel que a apelada pretendia partilhar, conforme vemos no recorte da decisão abaixo:


A apelada, por sua vez, informou que a aquisição se deu apenas por meio de contrato particular, contudo não se desincumbiu de juntar a Certidão de matrícula, já que o imóvel fica em região urbana do município de xxxxxxx—SP, conforme descrição na petição inicial.

O fato do contrato ter sido feito de forma particular não impedia o cumprimento do r. Despacho de fls. xx, mesmo o imóvel estando registrado em nome de outra pessoa.

Não é crível a alegação da apelada, que não logrou êxito na localização do registro do imóvel, pois não diligenciou de forma correta e não comprovou como fez a consulta aos Oficiais de registro de imóveis da Comarca de xxxxxx-SP, pois é incrível que o imóvel não seja registrado, ainda que, como pertencente a uma área maior.

A apelada poderia requerer a expedição de Ofício para os Oficiais de registro de imóveis, mas preferiu manter-se silente a respeito e não provou dimensões e qualquer informação do imóvel além do endereço, o que não poderia permitir a partilha, pela insuficiência de informações sobre o imóvel.

A apelada poderia provar o fato constitutivo de seu direito requerendo o depoimento pessoal, contudo também preferiu manter-se silente e sem demonstrar parte do fato constitutivo de seu direito.

Apenas a revelia aliada à singela alegação da petição inicial, onde não consta sequer a descrição do imóvel, suas medidas e características não poderiam ser fundamentos da decretação da partilha, ao contrário, a falta de provas deveria impedir a partilha e o bem deveria ser excluído, a fim de evitar erros.

A jurisprudência já enfrentou situação análoga e acertadamente se considerou a impossível julgar o pedido de partilha procedente, por falta das provas que constituem o direito, notadamente o registro do imóvel, vejamos:

“AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. PARTILHA DE BEM. IMÓVEL EM NOME DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AQUISIÇÃO DO BEM PELO CASAL. 1. Com a dissolução da sociedade conjugal, devem ser partilhados igualitariamente os bens adquiridos pelos conviventes, a título oneroso, na constância do casamento regido pelo regime da comunhão parcial de bens. 2. Sem a prova da propriedade do bem imóvel atribuído ao casal divorciando, é defeso ao Magistrado julgar procedente o pedido de partilha formulado na exordial, tendo em vista, inclusive, o risco de se atingir indevidamente direito de terceiro. Apelo conhecido e improvido. (TJ-PA - APL: 00062885720128140040 BELÉM, Relator: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Data de Julgamento: 02/06/2016, 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 09/06/2016)”

A prova acerca da aquisição do imóvel pelo apelante, que era possível através de seu depoimento, era prova do fato constitutivo, que não houve e a falta da prova do fato constitutivo impede até mesmo a aplicação da revelia.

O julgado abaixo é outro exemplo que seria impossível a partilha em situações semelhantes às do presente processo:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DOS BENS. BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PROPRIEDADE. Somente a prova da propriedade quanto ao bem almejado torna viável a sua inclusão no rol de bens a partilhar, principalmente, quando a parte pretendente tem conhecimento da sua localização e da pessoa que o negociou, podendo produzir a prova por meio dos registros públicos ou por testemunha. Logo, não se desincumbindo a autora do ônus da prova, cumpre a reforma da sentença para excluir da partilha o imóvel cuja propriedade não foi comprovada. DERAM PROVIMENTO AO...(TJ-RS - AC: 70046850830 RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 19/04/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/04/2012)” (grifos de destaque)

A r. Sentença, no particular da partilha do bem imóvel não poderia se sustentar em uma situação processual tão frágil, razão pela qual, se restarem superadas as nulidades já apresentadas neste recurso, deve ser reformada, para excluir o bem imóvel da partilha de bens, por impossibilidade de uma decisão segura a respeito, ante à evidente falta da prova do fato constitutivo.

2.4. Da falta de provas do fato constitutivo do direito à partilha do bem imóvel

O fato constitutivo do direito à partilha de bens na união estável é provar, tal qual ocorre na partilha que decorre da ruptura de uma união conjugal ou equivalente, com regime de bens em comunhão parcial, que o imóvel existe e que foi adquirido na constância da união estável a título oneroso e não foi adquirido com o produto da venda de bens anteriores à união.

No processo, além do defeito e incerteza na descrição do imóvel e da falta do documento essencial de seu registro perante o registro de imóveis, não existe prova que houve a aquisição do imóvel com dinheiro ganho no curso da união estável e que o bem não era fruto de outro adquirido anteriormente.

Os fatos constitutivos, que deveriam ser demonstrados pela apelada, assim não o foram, o que deveria impedir a decretação da partilha de bens, que considerou apenas a revelia e não verificou a falta de provas do fato constitutivo que impediram uma decisão segura acerca da partilha, pois os dados sobre o imóvel são precários.

A presunção do esforço comum na aquisição do bem imóvel adquirido na constância da união estável é relativa, pois o parágrafo primeiro do artigo da Lei nº 9.278/96, vejamos:

“Art. 5º Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1º Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.” (grifo nosso)

A r. Sentença. S.m.j. e com todo o respeito, se precipitou em dar toda a importância à revelia e não exigir prova dos fatos constitutivos do direito à partilha do bem imóvel, que começavam com a descrição satisfatória do bem, o que não ocorreu neste processo.

Sobre o bem, não houve uma adequada descrição e caracterização, não foi apresentado contrato, não foi apresentado registro do Oficial de Registro de Imóveis, não foi apresentada a data de aquisição, não foi demonstrado que não foi fruto da venda de outro imóvel, enfim, não existiram neste processo, os elementos mínimos para a realização da partilha, em vista da precária prova em relação ao bem, que resumiu-se em uma declaração e alguns documentos de cunho administrativo.

“E M E N T A Apelação cível - Reconhecimento de união estável c/c dissolução e partilha de bens - Inocorrência de revelia - Afastamento - Desnecessidade de preparo tendo em vista a concessão da gratuidade - Partilha de bens - Impossibilidade - Ausência de comprovação de aquisição dos bens durante a união - Inexistência de partilha a ser realizada - Litigância de má-fé não constatada - Recursos conhecidos e providos parcialmente - Decisão unânime. 1. Não havendo discussão acerca da União estável existente entre os litigantes, deve a mesma ser reconhecida; 2. O prazo para juntada da contestação inicia-se no dia subsequente ao da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos, não havendo que se falar em revelia no presente caso; 3. Tendo sido concedida a gratuidade da justiça, não há que se falar em apelação deserta por ausência de comprovação de preparo; 4. Para a realização da partilha de bens na união estável é necessária a comprovação de contribuição mútua na constituição do patrimônio. Neste feito, caberia ao Autor comprovar o por ele alegado, não se desincumbindo o mesmo do seu ônus; 5. Assim, demonstrado, que os bens foram adquiridos no período em que o casal não se encontrava convivendo, não há que se falar em partilha. 6. Sentença modificada. Recursos conhecidos e providos parcialmente. (TJ-SE - AC: 2008210288 SE, Relator: DESA. MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA SILVA, Data de Julgamento: 30/09/2008, 1ª.CÂMARA CÍVEL)”

Este outro julgado demonstra que a falta de provas a respeito do bem imóvel impede até mesmo a partilha, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DOS BENS. BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PROPRIEDADE. Somente a prova da propriedade quanto ao bem almejado torna viável a sua inclusão no rol de bens a partilhar, principalmente, quando a parte pretendente tem conhecimento da sua localização e da pessoa que o negociou, podendo produzir a prova por meio dos registros públicos ou por testemunha. Logo, não se desincumbindo a autora do ônus da prova, cumpre a reforma da sentença para excluir da partilha o imóvel cuja propriedade não foi comprovada. DERAM PROVIMENTO AO...(TJ-RS - AC: 70046850830 RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 19/04/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/04/2012)”

Destarte, a falta de elementos, dos mais básicos aos mais complexos em relação à demonstração da existência, do registro e das características, bem como da propriedade, impedem que a decisão judicial seja segura e acertada. Como veremos no tópico próprio, a decisão atacada, por ter desconsiderado a existência de parâmetros mínimos para que se pudesse considerar a existência de um imóvel a partilhar, acaba por ser injusta, permitindo que seja incorporado um bem ao patrimônio da apelada, sem uma justa causa.

2.5. Da existência de provas acerca da aquisição proveniente de recursos da venda de bem imóvel adquirido anteriormente à união estável

Apelando para os princípios éticos e morais, nos bons costumes, na lealdade, na boa-fé que deve nortear todo o processo e que são supra-processuais, devemos interpretar como impossível, da forma que o foi, considerar justa a partilha.

Quando as partes iniciaram a relação, independente da data, o apelante já tinha o imóvel que foi adquirido fruto da venda de um imóvel oriundo de uma partilha judicial em divórcio, o que é corroborado com a data de aquisição, bem próxima, ou seja, o apelante vendeu um bem e comprou outro em apenas 4 dias, conforme demonstram os documentos ora anexados.

Alerta-se que a apelada tinha total conhecimento que o bem adquirido foi comprado com o dinheiro de outro bem adquirido anteriormente, tanto que os valores são os mesmos.

Nesta oportunidade, também apelando para que o princípio do livre convencimento possa imperar, frente ao que se espera como moralmente certo, permitindo que Vossas Excelências e especialmente o Sr. Desembargador Relator, levem em consideração os documentos ora juntados, em vista que a produção de provas não preclui para o Julgador e, a lei, se aplica também em segundo grau de jurisdição segundo a Doutrina.

Manifestam-se nesse sentido Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Aplica-se ao tribunal o art. 130 do CPC, que confere poderes instrutórios ao juiz — e em tribunal também há juízes; com competência funcional diversa, é claro, mas juízes. Nada justifica restringir a incidência do artigo à atuação do juízo de primeira instância. Não se pode restringir o exercício da função jurisdicional do tribunal, em competência recursal. Se a causa há de ser re-julgada no procedimento recursal, não se pode retirar do órgão ad quem a possibilidade de produzir provas que fundamentem o seu convencimento.”[2](grifo nosso)

O artigo 130 do Código de processo civil de 1.973 restou reproduzido ipsis literis no artigo 370 do atual CPC, vejamos:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”

Ao comentar o citado artigo 130 do CPC (atual Art. 370), sobre a possibilidade da segunda instância determinar a produção probatória, Nelson Nery Júnior e Antônio Cláudio da Costa Machado assim se pronunciam, respectivamente:

“Iniciativa do tribunal. A iniciativa das provas, principalmente a testemunhal, que cabe naturalmente às partes em litígio, não exclui a faculdade do juiz de segundo grau de determinar a sua realização para formar o seu convencimento e eliminar dúvidas (JM 100/113).[3]

O Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento que ao julgador não existe o limite temporal para que acolha ou determine a produção de novas provas, quando em dúvida o seu livre convencimento. O julgado segue abaixo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.282.939 - SP (2010/0037307-2) RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR AGRAVANTE : VIAÇÃO AÉREA DE SÃO PAULO - MASSA FALIDA REPR. POR: ALEXANDRE TAJRA - ADMINISTRADOR ADVOGADO : LUIZ FERNANDO HOFLING AGRAVADO : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - SOB INTERVENÇÃO REPR. POR : CAMILLO CALAZANS DE MAGALHÃES - ADMINISTRADOR ADVOGADO : ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA E OUTRO (S) DECISÃO Vistos. Agrava-se de decisão que negou trânsito a recurso especial, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, em que se alega violação do disposto nos arts. 131, 165, 273 e 458, II, 471 e 473 do CPC, interposto contra acórdão da seguinte ementa (fls. 948):"Falência. Reserva de numerário decorrente de ação de cobrança de quantia ilíquida. Indeferimento de pedido de reserva não acarreta preclusão da matéria, haja vista que, tratando-se de medida de antecipação da tutela, a qualquer tempo pode ser apreciada pelo julgador. Presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, pode o juiz deferir o pedido de reserva. Eventual improcedência da ação de cobrança contra a massa falida não acarreta qualquer prejuízo a ela, já que o valor reservado será rateado entre os demais credores. Pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue à falida. Agravo desprovido."Inicialmente, verifica-se que os temas insertos nos arts. 131, 165 e 458 do CPC não foram debatidos pelo acórdão recorrido, e sequer foram opostos embargos declaratórios no intuito de sanar eventual omissão. Ausente o requisito do prequestionamento, incidem os verbetes ns. 282 e 356 da Súmula do E. STF. Tocante aos arts. 471 e 473 do CPC, tem-se que a jurisprudência desta Corte vai no sentido de que inexiste preclusão pro judicato em matéria de prova, conforme se constata dos seguintes precedentes:"Processo Civil. Iniciativa probatória do segundo grau de jurisdição por perplexidade diante dos fatos. Mitigação do princípio da demanda. Possibilidade. Ausência de preclusão pro judicato. Pedido de reconsideração que não renova prazo recursal contra decisão que indeferiu prova pericial contábil. Desnecessidade de dilação probatória. Provimento do recurso para que o tribunal de justiça prossiga no julgamento da apelação.- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.- Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas."(3ª Turma, REsp n. 345.436/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, por maioria, DJU de 13.05.2002).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO. VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. DISSÍDIO CARACTERIZADO. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando está diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontra em estado de perplexidade ou, ainda, quando há significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II – Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. IV - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz."(4ª Turma, REsp n. 222.445/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de 29.04.2002) Aplicável, no ponto, o enunciado n.833/STJ. Quanto ao mais, inafastável a incidência do enunciado nº 77 da Súmula desta Corte, bem anotado pelo decisório agravado Com efeito, ao manter a decisão que determinou a reserva de crédito formulada pelo fundo de previdência agravado, o Tribunal de origem assentou que"foi admitida espontaneamente pela agravante, quando de seu pedido de recuperação judicial, a existência de crédito - privilegiado e quirografário - em favor da agravada, da quantia de R$ 115.211.993,59. Por outro lado, na ação em que foi deferida a reserva, a agravada pretende receber a quantia total de R$647.246.028,77, valor considerado, em 30/06/2005, mercê do que, presentes os requisitos para o deferimento da reserva na quantia prudentemente estabelecida de R$ 200.000.000,00. Impende ressaltar que o fato de a pretensão deduzida contra a Massa Falida ser ilíquida não impede que o juiz estime o valor provável da eventual condenação, considerando-se os elementos constantes dos autos. Destaque-se que o pedido de reserva tem natureza de antecipação de tutela recursal e seu deferimento deve levar em conta os pressupostos do art. 273 do Código de Processo Civil, vale dizer: prova inequívoca, verossimilhança da alegação da parte, fundado receio de dano irreparável e possibilidade de reversão da medida. Tais requisitos estão presentes nos autos, cumprindo ressaltar que, na hipótese improvável de improcedência total da pretensão de cobrança da agravada, , o valor reservado será utilizado para o pagamento dos demais credores, inexistindo, portanto, qualquer prejuízo para a Massa Falida. Ademais, na hipótese pouco provável de que o ativo arrecadado seja suficiente para o pagamento de todos os credores, se houver sobra, aplicar-se-á o art. 153 da Lei nº 11.101/2005 com a entrega do saldo à falida e o subsequente rateio entre os acionistas" (fls. 951/952). A desconstituição de tais premissas, na forma como pretendida, demandaria o revolvimento do acervo fático, procedimento que encontra óbice, em sede especial, no mencionado verbete sumular. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Brasília, 13 de outubro de 2010. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Relator (STJ - Ag: 1282939, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Publicação: DJ 19/10/2010)”

Desta forma, invocando os princípios que superam as normas processuais, que direcionam o caminho processual ao legal, ao justo e ao seu fim social é que devem ser consideradas as provas ora juntadas, ainda que para determinar a reabertura da instrução processual, mas o que se espera realmente é que se exclua o bem imóvel da partilha, pois a r. Sentença atacada é, neste sentido como em outros, uma decisão deveras injusta.

A documentação prova que o valor de um bem foi adquirido anteriormente à união estável, vendido e outro foi comprado, pelo mesmo valor, em uma nítida troca.

A partilha, levando em conta que, de fato, ou seja, dentro da verdade o imóvel não pertence ao patrimônio da apelada, a decisão se torna injusta, pois acaba por integrar a metade do imóvel ao patrimônio da apelada, que de direito não fazia jus.

Esse fenômeno processual ocorre em vista que a apelada não revelou a verdade, foi desleal e agiu com má-fé, pois omitiu tal fato para locupletar-se ilicitamente.

Assim, não se pode concordar que o processo judicial onde se omite informação relevante, se permite o enriquecimento sem causa e deixe prevalecer uma situação inverídica, apenas pela revelia, homenageie a imoralidade, a má-fé e não se espera que a situação não possa ser modificada com o recebimento das provas ora apresentadas, uma vez que interferirão certamente na alteração do convencimento no novo julgamento da causa.

Os processos não podem servir para veicular nulidades, ilegalidades, injustiças ou inverdades, como ocorre no presente caso, sob pena de subverter-se a finalidade do processo de distribuir justiça.

Realmente buscando demonstrar que no caso o processo está com sua função em sério risco de subversão é que se apela a Vossas Excelências para que em um sincero apelo à prevalência in casu, daquilo que for mais correto, dentro dos padrões morais mais apurados, sem ofensa da verdade e que ao final ocorra e se distribua a Justiça que se espera, sejam considerados os documentos que ora são juntados.

Ao final, como será requerido, deve o imóvel, após considerados os documentos ora juntados, ser excluído da partilha, de forma excepcional, em vista que assim se permitirá que aquilo que é mais justo, frente ao que foi relatado prevaleça e a decisão de primeiro grau seja reformada neste sentido, ou, alternativamente, que tais documentos sirvam para que se determine a reabertura da instrução processual, em vista da falta de provas mínimas para se partilhar o imóvel.

3. Considerações finais

Após a explanação acima, vemos que a r. Sentença de primeiro grau de jurisdição foi injusta, ilegal e inconstitucional, em vista das nulidades apresentadas, motivo pelo qual deve ser a r. Sentença, com todo o respeito, declarada nula de pleno direito, desde o início da instrução processual ou, alternativamente a partir do r. Despacho de fls. 63, inclusive.

Caso as nulidades sejam superadas, a falta da prova do fato constitutivo do direito da apelante e da falta de dados e documentos suficientes sobre o imóvel que se pretende partilhar devem imperar para sua exclusão da partilha, bem como devem ser considerados os documentos que são juntados nesta oportunidade que demonstram que a apelada não detém qualquer direito, haja vista que o imóvel foi adquirido com a venda de outro, do qual o apelante já era proprietário anteriormente à união.

Diante de todo o exposto espera-se o total provimento do presente recurso, nos termos abaixo requeridos.

4. Dos pedidos

Ante ao exposto requer o apelante:

a) O processamento, conhecimento e julgamento do presente recurso de apelação, após garantido o contraditório e a ampla defesa;

b) A total procedência do presente recurso para que seja anulada a r. Sentença desde o início da instrução ou ao menos desde o r. Despacho de fls. 63 dos autos, inclusive, reconhecendo para tanto:

  1. a nulidade da r. Sentença, em vista da falta da prova do termo inicial da união estável;
  2. a nulidade da r. Sentença, pela falta da produção de qualquer prova acerca das condições financeiras do apelante (possibilidade) para fins de apreciação do pedido de condenação em alimentos, nos termos da fundamentação apresentada;
  3. a nulidade da r. Sentença pelo julgamento da partilha do imóvel sem a apresentação de documento essencial, consistente apresentação na certidão de matrícula do imóvel;

c) Caso as nulidades acima apresentadas sejam superadas, o que não se espera frente à exposição lançada neste recurso, se requer a reforma da r. Sentença, para:

  1. Considerar o bem imóvel excluído da partilha diante da falta de provas do fato constitutivo do direito à partilha;
  2. Considerar os documentos ora apresentados para excluir o bem imóvel da partilha ou para reabrir a instrução processual, pois demonstram que a apelada não possui direito à meação e vão no sentido da mais pura justiça;
  3. a condenação da apelada nas custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados conforme os limites legais;

c) Finalmente, que Vossas Excelências contraditem o direito material, constitucional e infraconstitucional invocado e;

d) que seja deferido a justiça gratuita, nos moldes do artigo 98 do Código de processo civil e dos documentos que comprovam o salário do reclamante e a declaração de impossibilidade do recolhimento das taxas de preparo recursal, pois tal pagamento importaria, logicamente, em sério prejuízo ao seu sustento próprio e de sua família, razão pela qual tal benesse tem de ser deferida.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, maio de 2.020.

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

  1. Com a atual redação do Código de processo civil, seus artigos 319 e 320 correspondem agora aos artigos 344 e 345, respectivamente, adiante transcritos: Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: [...] ; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; [...]”

  2. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 6. ed. Bahia: JusPODIVM, 2008. v. II, p. 504.

  3. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 389.

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5 Comentários

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Oxe, bom demais! Esse modelo veio a calhar numa situação idêntica a qual chegou nas minhas mãos. vou aproveitar alguns tópicos para adaptar ao caso. Parabéns pela peça e por dispor ao público interessado. continuar lendo

Muito bom esse material, parabéns! continuar lendo

nota 10 continuar lendo

Excelente trabalho Parabéns! continuar lendo