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29 de Junho de 2022

[Modelo] Direito do Consumidor - Petição inicial - Juizado especial cível - Pedido de cumprimento forçado de oferta promocional com pedido de dano moral

Caso em que o consumidor pagou pela oferta dentro do período de vigência da promoção, mas não recebeu a vantagem ofertada pelo fato da nota fiscal ter sido emitida em data posterior, fora do período de validade da promoção.

Érico Olivieri, Advogado
Publicado por Érico Olivieri
há 4 anos
[Modelo] Direito do Consumidor - Petição inicial - Juizado especial cível - Pedido de cumprimento forçado de oferta promocional com pedido de dano moral.docx
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Excelentíssimo Juízo de Direito da __ Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de [Cidade]– [UF].

[Nome do autor], nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG/SSP-[UF] nº xxxxxxxxxxxx, inscrito no CPF/MF sob nº xxx.xxx.xxx-xx, com endereço de correio eletrônico (e-mail): xxxxxxxx@gmail.com, residente e domiciliado na Rua xxxxxxxxx, nº xxx, Bairro xxxxxx, em [cidade], [uf], CEP 0000-000, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para, com fulcro no inciso I do Artigo da Lei nº 9.099/95; artigos , inciso VIII e 30, ambos do Código de defesa do Consumidor e demais normas aplicáveis à espécie, propor

Ação de cumprimento forçado de oferta promocional (obrigação de fazer) c.c. pedido de indenização por danos morais

em desfavor de uma das filiais do [Nome do fornecedor], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/00000-00, com filial [1] estabelecida nesta cidade, na Rua xxxxxxxxxxx, nº xxx, [Bairro], em [Cidade], [UF], CEP 00000-000, ante os elementos de fato e argumentos de direito abaixo apresentados:

1. Esclarecimentos iniciais

Inicialmente se esclarece que a ré é a administradora da Loja on line da “empresa tal”, na internet (endereço do sítio eletrônico na internet), razão pela qual é a parte legítima para figurar no polo passivo desta ação, pois consta como emitente da Nota fiscal de venda/compra do produto, cuja oferta não fora cumprida em sua integralidade e está sendo discutida nesta ação.

Para que não fique qualquer dúvida, a prova que a ré administra a lona on line da [Marca] consta da parte inferior do próprio site, vejamos:

[printscreen da tela da loja on line administrada pela ré]

Também é imperioso esclarecer, a fim de evitar tumulto processual e atos desencontrados, que o real endereço da ré é na Rua xxxxxxxxxxxxx, nº xxxxx, Barirro xxxxxxxxx, em [cicade], [UF], CEP 0000-000, contudo, com permissivo do Artigo da Lei nº 9.099/95 o autor informa no preâmbulo, o endereço de uma das filiais da Companhia da qual também é filial a ré, onde pode ser perfeita e legalmente citada.

A citação da ré na cidade de São Paulo, além de possível, inclusive facilita sua defesa, pois existem várias lojas filiais e escritório da companhia a qual pertence, ou seja, a matriz da “empresa tal”.

Finalmente, se esclarece que embora a empresa xxxxxxxxxxx tenha participado da relação de consumo ora discutida, pois respondeu aos questionamentos do autor solicitados por via do Procon, seja considerada empresa que junto com a ré forma um grupo econômico na exploração mercantil da venda de produtos no varejo e, seja igualmente responsável na reparação de quaisquer danos causados na venda de seus produtos, não figura no polo passivo da presente ação, por opção do autor.

2. Dos fatos

O autor, em 28/11/2.017, acessou ao loja virtual da [Marca] na internet, administrada pela ré, como já esclarecido e provado na documentação que ora se anexa, e se interessou por uma promoção ofertada, onde, efetuando o pagamento do valor de R$ 4.199,04 (quatro mil, cento e noventa e nove reais e quatro centavos), poderia ser adquirido um aparelho de celular, do tipo smartfhone, marca xxxxxxxx, modelo xxxxxxxx, cor preta, ganhando um aparelho xxxxxxxxxxx, que permite uma interface entre o smartphone e um computador desktop.

A promoção, conforme o anúncio, que é bem claro, tinha validade de 21/10/2.017 a 30/11/2.017 e sujeito à quantia disponibilizada de xxxxxxx (xxxxxxxxx) aparelhos xxxxxxx.

Vejamos a oferta:

[printscreen da tela do site onde foi veiculada a oferta]

Assim, o autor providenciou o pagamento do valor acima informado, por via de cartão de crédito, o que pode ser verificado no comprovante da aprovação e aguardou a chegada de seu pedido.

Com isso o pedido recebeu o nº xxxxxxxxxxxxxx e a compra foi registrada no dia 29/11/2017, o que foi informado ao autor por via de mensagem eletrônica (e-mail), conforme podemos ver de forma preliminar:

[imagem do e-mail recebido da confirmação da compra]

Com o valor pago e o pedido recebido inequivocamente pela ré, o autor providenciou o cadastro dos seus dados, o que ocorreu no dia 02/12/2.017, ou seja, três dias após à realização da compra por meio do respectivo pagamento.

Dois dias após à finalização do cadastro para envio do produto e emissão da nota fiscal de venda do produto, o autor recebeu uma mensagem que o produto havia sido adquirido fora do período da promoção.

Quando, de fato, o autor recebeu seu aparelho por via postal, verificou que realmente não lhe fora disponibilizada a promoção ofertada e por isso não recebeu o aparelho xxxxxxxx, que tem o valor unitário de R$ xxx,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxx), conforme prometido na oferta feita pela ré, na comercialização de seu produto.

Ante tal fato, o autor contatou a ré por meio de seu site, relatando o ocorrido e anexando o arquivo eletrônico do comprovante de compra, mas não foi atendido.

Por tal descaso, o autor se sentiu lesado e efetuou, no dia 29/12/2.017, uma reclamação perante o Procon e, só assim foi “ouvido” pela ré, que lhe contatou via fone e por mensagem de correio eletrônico (e-mail), onde o autor enviou os documentos solicitados na data de 02/01/2.018.

Na mesma data, a reclamação foi respondida por via da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, que fornece o nome e os produtos para que a ré os comercialize na internet, conforme vemos no texto abaixo:

“[...] Analisando cuidadosamente os documentos enviados assim como nosso banco de dados, foi observado na Nota Fiscal 90838 que o Consumidor adquiriu o produto em 02/12/2017 fora do período de elegibilidade, sendo assim não é procedente a emissão do brinde através da promoção. [...]”

Diante dessa postura, o autor se sentiu extremamente lesado, pois efetuou o pagamento do valor da oferta, dentro do prazo estipulado para a promoção, contudo a ré, por meio de empresa do mesmo grupo econômico ao qual pertence, formado para a comercialização de produtos da marca [Marca] na internet, respondeu que a nota fiscal havia sido emitida fora do prazo da promoção e por isso não foi contemplado.

Esgotados então, os meios extrajudiciais de tentativa de solução do problema, o autor busca o socorro da tutela jurisdicional do Estado, a fim de que veja preservados os seus direitos de consumidor e ressarcido pela forma ilícita e desleal pela qual foi tratado na relação de consumo.

3. Do direito

Conforme veremos nos tópicos abaixo titulados, a controvérsia jurídica é inquestionavelmente de direito do consumidor, haja vista que tanto o autor, como a ré, no negócio jurídico aqui discutido, agiram como consumidor e fornecedor, a teor do que preconizam os artigos e do Código de defesa do consumidor [2] e a coisa móvel adquirida é produto, na definição do parágrafo primeiro do artigo retro citado.

Dentro do direito do consumidor, temos que além de princípios deontológicos transgredidos, como o da boa-fé objetiva e da lealdade na relação de consumo, a situação discutida ofende frontalmente o dever ex lege do fiel cumprimento das ofertas veiculadas para consumo e configura-se como uma situação abusiva.

A situação também, pelo fato do desrespeito da ré em relação ao autor, no descumprimento da oferta e, não bastasse, uma segunda situação mais revoltante ocorreu, que é a negativa de reconhecimento da data da compra, o que não pode prevalecer incólume.

Vejamos de forma mais aprofundada como se deram as transgressões legais praticadas pela ré.

3.1. Do não cumprimento da oferta: a necessidade do cumprimento forçado

As provas dos autos são claras e inquestionáveis ao demonstrar que a oferta disponibilizada no site administrado pela ré era a do pagamento do valor de R$ 4.199,04 (quatro mil, cento e noventa e nove reais e quatro centavos), pela aquisição de um aparelho de celular, do tipo xxxxxxxxx, marca xxxxxxxxxx, modelo xxxxxxxxxxxx, cor preta, mais um aparelho Dex.

Também não é possível contestar, que o pagamento se deu no dia 29/11/2.017 e que a oferta ficou vigente de 21/10/2.017 a 30/11/2.017, ou seja, é fato que o pagamento ocorreu dentro do período da promoção.

Fatos que margeiam a situação, reforçam as alegações do autor, pois não temos na situação, o fato do esgotamento do produto ou do desrespeito às regras contidas nos termos e condições da promoção, pois a resposta da xxxxxxxxxxxxx (Empresa do mesmo grupo econômico da ré para a comercialização do produto adquirido pelo autor), que apenas salientou como motivo para o não cumprimento da oferta, o fato da nota fiscal ter sido emitida no dia 02/12/2.017, ou seja, após o término da promoção.

Essa interpretação dos fatos da ré é desrespeitosa, pois os prepostos da ré se fazem de desentendidos (o que não são) e propositalmente omitem o fato do pagamento ter sido realizado dentro do período da promoção, o que é lamentável, chega a ser vergonhoso, pois é uma argumentação pueril, que ofende a inteligência das pessoas e traz profunda revolta.

Por tais motivos, a tutela jurisdicional deve agir in casu, a fim de trazer a legalidade à situação e forçar que a ré cumpra o que prometeu e honrar seus compromissos.

Se o sistema de emissão de notas fiscais da ré não registra a data da compra de forma exata, além de ser uma atitude ilegal, pois se trata de uma espécie de falsidade ideológica, não pode o autor arcar com esse defeito na prestação do serviço de venda de um produto.

Na ocasião, mesmo posteriormente, a nota fiscal de compra deveria ser emitida com a data e hora da compra e, se isso não acontece, em primeiro a ré deveria observar isso para fins de cumprimento das ofertas promocionais que comercializa e jamais tornar o consumidor o responsável por sua própria falha, o que é teratológico.

Se houve confirmação eletrônica pela própria ré (Doc.j.) da compra realizada no dia 29/11/2.017, impossível interpretarmos que o que deve prevalecer é a data da nota fiscal, pois o recibo de pagamento também corrobora a tese ora apresentada.

Segundo os ditames do Direito civil brasileiro, aplicáveis subsidiariamente, o contrato de consumo é: bilateral, oneroso, sinalagmático e condicionado ao pagamento do valor do produto e, dentro desses preceitos, provado pagamento e a ciência do fornecedor, no caso a ré, é inexorável o dever de cumprir sua obrigação.

Simplificando, o autor cumpriu sua obrigação para receber a oferta e a ré recebeu o valor, para cumprir a obrigação a qual se comprometeu. Por isso, nos ditames do artigo 332 do Código civil [3], o autor cumpriu a condição do pagamento dentro do prazo estipulado e, devido à forma da compra, a ré teve ciência inequívoca de sua obrigação de entregar o prometido, tanto que enviou mensagem eletrônica confirmando a compra e a data em que se realizou.

Em específico, o Código de defesa do consumidor, baseado da regra do adimplemento das obrigações, impõe na relação de consumo, o dever de cumprir a oferta que seja veiculada de forma clara e precisa, caso dos autos.

O teor da norma é claro:

“CDC - Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Em complemento, temos o artigo 35 do Código de defesa do consumidor, que preconiza:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

As provas dos autos são claras e demonstram que houve a oferta, o autor cumpriu suas condições, efetuando o respectivo pagamento na data estipulada e por isso a situação atrai irresistivelmente a aplicação do dever de cumprir a oferta, em relação à ré, o que se extrai da interpretação do artigo 30 do CDC acima transcrito.

O senso moral impõe que a “palavra” dita seja cumprida, e a jurisprudência não destoa, o que analogicamente podemos verificar nos julgados abaixo:

“Bem móvel – Veículo 0 KM – Oferta de venda em sítio eletrônico de Associação de Classe – Proposta formalizada pelo associado com impressão de "voucher" – Clube de compras – Venda direta promocional da concessionária - Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais – Relação de consumo – Incidência das regras do CDC - Documentos juntados que demonstram a oferta, o preço, as condições e aceitação – Tratativas iniciadas e que somente não foram concretizadas por falta de disponibilidade do veículo importado - Oferta da concessionária que vincula a fabricante/importadora do bem - Responsabilidade solidária assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor – Obrigação de fazer acolhida – Sentença confirmada. - Recurso DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 1007816-43.2015.8.26.0114; Relator (a): Edgard Rosa; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro: 30/11/2017)”

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA PELA ANÚNCIO INTERNET DE PRODUTOS COM DESCONTO. RÉ QUE SE NEGOU A ENTREGAR OS PRODUTOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DA RÉ À OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECUSA AO CUMPRIMENTO DA OFERTA ANUNCIADA. CUMPRIMENTO FORÇADO NOS TERMOS DA OFERTA. VINCULAÇÃO DA PROPOSTA. APLICAÇÃO DOS ARTS. 30 E 35 DO CDC. OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR EM CUMPRÍ-LA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DA RÉ PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS. POSSIBILIDADE. FRUSTRAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE ULTRAPASSA A ESFERA DO MERO ABORRECIMENTO. VALOR QUE DEVE SER ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA TURMA RECURSAL. SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido. 1.O descumprimento da oferta anunciada pela fornecedora evidencia o desrespeito e descaso com que o consumidor, devendo ser indenizado pelos danos morais suportados, pois este criou uma justa expectativa de possuir e usufruir de produtos em promoção, restando-se frustrada tal expectativa. Tal fato extrapola os limites da anormalidade e do mero aborrecimento cotidianos do consumidor, conforme já se entendeu e se pacificou o entendimento nesta Corte, senão vejamos: , esta 1ª Turma Recursal resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de Ernan Rodrigues Vieira, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento nos exatos termos do vot (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0027956-82.2015.8.16.0021/0 - Cascavel - Rel.: Leo Henrique Furtado Araújo - - J. 20.02.2017) (TJ-PR - RI: 002795682201581600210 PR 0027956-82.2015.8.16.0021/0 (Acórdão), Relator: Leo Henrique Furtado Araújo, Data de Julgamento: 20/02/2017, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 01/03/2017)”

É possível entender agora, que diante das provas apresentadas, da conduta da ré e da legislação aplicável, não resta alternativa ao autor, senão requerer, como ao final o faz, a total procedência da ação, para compelir a ré a fornecer o aparelho xxxxxxxxxxxx, tal qual prometido na promoção ora apresentada, conforme sua vontade e a opção que lhe permite o caput do artigo 35 do CDC e seu inciso I.

Caso a ré não cumpra a condenação, que seja a obrigação convertida em perda e danos, conforme previsão do artigo 35 inciso I, do Código de defesa do consumidor, para que pague o valor de R$ xxx,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx), corrigidos e atualizados desde a data do descumprimento da oferta.

3.2. Da prática abusiva

Certamente, não podemos classificar a conduta da ré, como das melhores, eticamente falando.

A prova do pagamento, que foi apresentada à ré pelo autor quando do procedimento instaurado perante o Procon, ou seja, a prova que a compra se deu dentro do período da promoção, simplesmente foi ignorada de má-fé, pois só assim seria possível concluir que a compra se deu na data informada na nota fiscal e não em outra data.

Então, se essa assertiva é correta, ou seja, que a ré só considera a data da nota fiscal, se permite uma alteração da realidade, como de fato foi alterada, fazendo com que a situação se torne um ato ilícito, pois danoso, que de per si presume que não se trata de uma situação que não possa ser chamada de abusiva, pois fere a verdade e fere um direito.

O artigo 39 do Código de defesa do consumidor, que traz rol exemplificativo veda práticas abusivas, que podem ser assim entendidas, principalmente, aquelas que ferem a lei, vejamos o teor da vedação:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:[...]”

É abusiva a situação ora narrada, onde por um erro e/ou uma falha na emissão da nota fiscal, que não considera a data correta da compra, fato ocorrido por culpa exclusiva da ré, causa dano, prejuízo e constrangimento, além do fato que a situação pode configurar crime de falsidade ideológica, ao fazer constar informação sabidamente falsa, em um documento particular.

Se a verdade é que a compra se deu no dia 29/11/2.017, portanto, dentro do período da promoção, qual a razão do comportamento da ré, que considera a compra feita fora do período da promoção?

Qual a razão de ignorar a data da compra?

Fato é que da forma que se configuraram os fatos, houve um comportamento abusivo da ré, que não quer assumir seus erros e ignora uma das premissas para que seu silogismo negativo seja possível e, de fato, demonstra que não quer cumprir sua palavra!

Atitudes de tal natureza, onde se nega o óbvio e se finge não conhecer fatos conhecidos, são sim abusivas e devem ser coibidas, na forma da legislação vigente.

Por isso a ré deve cumprir sua palavra, a fim de eliminar a situação que desde o descumprimento da oferta, é ilícita, ilegal, abusiva e constrangedora, razão pela qual o cumprimento forçado da oferta é de rigor!

3.3. Do dano moral

Vários são os motivos que elevam a situação a um dissabor severo, que impõe que seja compensado, na forma da lei.

Em primeiro lugar temos que a ré negou o cumprimento de uma oferta com base em um dado falso, ou seja, que a compra teria ocorrido na data indicada na nota fiscal, mas a confirmação da compra e a prova do pagamento, demonstram que a oferta teria que ser cumprida.

Em segundo, causou o constrangimento do autor ter que reclamar por diversas vezes por via do SAC da ré e fez com que perdesse tempo dirigindo uma reclamação ao Procon, o que não surtiu efeito, pois manteve-se a mesma resposta dissimulada, que a compra não ocorreu na vigência da promoção.

Em terceiro, a situação causou prejuízo financeiro, pois induziu o autor a comprar em razão da vantagem financeira em obter os dois produtos, por um preço especial, especificamente o prejuízo foi de R$ 649,00 (seiscentos e quarenta e nove reais), que é o valor do produto que deixou de ser entregue.

Em quarto lugar, a palavra do autor foi colocada em séria dúvida, como se fosse um mentiroso, uma vez que a ré tenta dizer, por outras palavras, que o autor falta com a verdade, o que é humilhante e revoltante!

Em quinto, se trata de uma situação abusiva, na relação de consumo, o que é vedado por lei.

Em sexto, o descumprimento de uma oferta é ato ilícito, o que presume que a situação gera danos, inclusive morais, mas também é imperioso observar, que fora da presunção legal a situação também foi lesiva o bastante para o reconhecimento da obrigação da ré em indenizar o autor, pelo abalo causado em seu estado de espírito.

Em sétimo, a conduta da ré, ao negar a verdade para se furtar ao cumprimento da oferta, vai em sentido contrário a tudo que se entende por ético e aceitável em uma relação de consumo.

Em oitavo, a ré ainda obriga o autor a ter que contratar advogado e buscar o auxílio da tutela jurisdicional, o que demanda tempo e dinheiro.

Enfim, não é aceitável que tamanho desrespeito em uma relação de consumo seja considerado como uma situação normal do cotidiano.

Aqui a situação se inicia com a quebra de uma promessa e termina na humilhação e prejuízo financeiro, não se tratando, nem de longe, de mero aborrecimento, o que pode ser compreendido com a aplicação de um processo de empatia com o autor, onde se colocando em seu lugar em relação aos fatos ora narrados, pode-se ter uma forte noção do constrangimento vivido.

A jurisprudência, como não poderia deixar de ser, considera o descumprimento intencional da oferta como fato causador de dano moral, vejamos os exemplos abaixo:

“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. A OFERTA VINCULA O FORNENCEDOR. ART. 30 DO CDC. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. O CONSUMIDOR PODE EXIGIR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO NOS TERMOS DA OFERTA. ART. 35, I, DO CDC. RECALCITRÂNCIA INJUSTIFICADA DO FORNECEDOR. CONDUTA QUE EXTRAPOLA O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. MANUTENÇÃO DA CIFRA. CORREÇÃO MONTERÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. Nas palavras do Desembargador Rizzato Nunes1: oferta é um veículo, que transmite uma mensagem, que inclui informação e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é seu receptor. "Após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, a oferta vincula o fornecedor de produtos e serviços, que restará obrigado ao cumprimento do pacto, inteligência dos art. 30 e 35, I, do CDC. No caso em apreço, como de praxe, a Apelante não produziu as provas capazes de ilidir as alegações da Apelada, devendo cumprir o pacto no termos elencados pela consumidora na exordial. O simples inadimplemento contratual não enseja o direito a reparação material. Contudo, a recalcitrância injustificada em cumprir o pactuado, impondo condições desvantajosas ao consumidor, valendo-se de sua posição privilegiada na relação, transbordam os limites do mero aborrecimento, impondo o pagamento da indenização moral. O valor da indenização que deve proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, produzindo no agente do ilícito impacto suficiente para dissuadi-lo de igual procedimento, forçando-o a adotar cautela maior em situações como a descrita nestes autos. Adequação do valor arbitrado no 1º Grau (R$3.000,00 - três mil reais). Nos termos da súmula 362 do c. STJ, a correção monetária incidente na indenização por danos morais deve fluir a partir do arbitramento e não do ajuizamento da causa, conforme consignado na sentença vergastada. - Recurso parcialmente provido apenas para deslocar o termo inicial da correção monetária para a data do arbitramento. (TJ-PE - APL: 3613116 PE, Relator: Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes, Data de Julgamento: 15/04/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2015)” (grifo do subscritor)

Assim, vemos que a situação invade o preceito e atrai a incidência dos artigos 186 [4] e 927 [5] do Código civil, que determinam o ressarcimento do dano moral, inclusive o causado por ato ilícito, aplicados subsidiariamente ao direito do consumidor.

Diante da obrigação evidente, a ré deve ser condenada ao pagamento de uma indenização que, levando em conta a gravidade do dano às funções pedagógica e punitiva do instituto, tenha um valor que não seja suficiente para enriquecer o autor, mas que não seja ínfimo a ponto de não atingir a indenização, sua finalidade legal.

O que ainda deve ser levado em consideração para a definição do valor da indenização, é o fato que a ré está no rol das maiores empresas do país, sendo uma empresa que fatura milhões de reais, fato que deve integrar o critério e fixação do valor da indenização, para que seja realmente sentido pela requerida.

Dentro desses parâmetros, Vossa Excelência deve arbitrar o quantum necessário para que a indenização atinja seu fim legal, desde que não seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que entende o autor, como mínimo para que se sinta realmente compensado pelo sofrimento que passou e passa até hoje e para que a ré dê atenção ao caso, atingindo-se assim, as finalidades do instituto.

4. Da inversão do ônus da prova

O artigo , inciso VIII do CDC [6] prevê a possibilidade da inversão do ônus probandi quando for verossímil a alegação ou quando o autor for hipossuficiente.

Sobre a verossimilhança das alegações, partimos do pressuposto que não haveria como o autor inventar uma versão tão crível, a ponto de indicar datas, documentos e fatos que são congruentes e que possuem nexo de causalidade.

Em relação à hipossuficiência, tal condição para a inversão do ônus da prova também está presente, em vista que o autor é um simples consumidor, enquanto a ré é uma das maiores empresas de comércio varejista do país, notoriamente rica.

Não só isso Exa., mas todas as provas dos fatos encontram-se sob o poder da ré, pois detém as gravações dos contatos telefônicos feitos, ou seja, é uma empresa que está sempre preparada para documentar todos os negócios jurídicos realizados com seus clientes, razão pela qual não poderia ser diferente em relação ao autor.

Em razão desses motivos, é de rigor que o ônus da prova seja invertido desde o início do processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situação impõe na interpretação do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.

5. Considerações finais

É impossível que após o discurso ora apresentado, aliado às provas que lhe embasam, não seja considerada a obrigação da ré no cumprimento forçado da obrigação de cumprir o que ofertou.

Negar que a compra se efetivou dentro do período da promoção não é possível dentro dos parâmetros lógicos vigentes, razão pela qual se torna inafastável a procedência da ação nesse sentido.

Imaginar a frustração, o desconforto, a revolta do autor é imaginável, principalmente pelo motivo que sua palavra foi colocada em séria dúvida, o que lhe causa profundo dissabor, pois é pessoa honesta e agora tal imagem está sendo atingida, por uma atitude repugnável da ré.

Diante de tudo que foi apresentado e ante a legislação invocada e aplicável, não há outro caminho possível senão o autor perseguir e esperar que a “mão” forte do Estado se imponha, fazendo com que a ré cumpra a lei e sua própria palavra.

6. Dos pedidos

Face ao exposto requer-se:

a) a citação da empresa ré, para que responda aos termos da presente ação, contestando-a, caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;

b) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relação de consumo e claramente ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de produção de provas sobre os fatos;

c) A total procedência da ação, para que a ré seja obrigada a cumprir forçadamente a oferta de entregar ao autor, um aparelho xxxxxxxx, já descrito nos documentos ora anexados, devido aos motivos já esclarecidos, bem como seja também condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em patamar não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo e pedagógico;

d) A condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

e) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, acareações e quaisquer outros necessários para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxx) para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, janeiro de 2.017.

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

https://opuslei.blogspot.com/


[1] Lei nº 9.099/95 - Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório

[2][2] CDC - Art. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

CDC - Art. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

[3] CC - Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

[4] CC – “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

[5] CC – “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

[6] CDC – “Art. - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

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Mariana Oliveira, Advogado
Modeloshá 2 anos

Modelo de Pedido de Justiça Gratuita (para inserir na petição)

7 Comentários

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Vossa Excelência em um dos hipotéticos pedidos, suplica pela condenação do réu em custas processuais e honorários advocatícios. No entanto, os arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95, preconiza que tais institutos não são devidos em sede de juizado sespeciais, salvo má fé, que não é o caso. Com a devida vênia, tal colocação não se apresenta equivocada? continuar lendo

Caro Marcos, agradeço seu comentário!

Realmente, em primeiro grau de jurisdição não existe a condenação em honorários advocatícios nos juizados especiais cíveis, contudo, conforme a regra do próprio artigo 55 da Lei 9099/95, prevê a condenação em honorários advocatícios na segunda instância.

Assim, embora haja a previsão legal determinando a condenação em honorários advocatícios em segunda instância de jurisdição nos juizados especiais, para garantir, eu insiro sempre o pedido de condenação em honorários advocatícios, para me defender de uma possível falta de condenação em honorários em segunda instância, fundamentada na falta do pedido e/ou no princípio da inércia jurisdicional, onde o juiz não pode entregar o que não foi pedido.

Teoricamente entendo que a condenação deve ocorrer de Ofício, pois decorre de uma determinação ex lege (que decorre da lei), contudo, como sei a divergência de entendimentos característica da Justiça brasileira, prefiro garantir, inserindo o pedido, pois ao final, eu mesmo sou o prejudicado. continuar lendo

Que fique claro que o único dano moral é o referente ao punitivo ou pedegógico ou não?! continuar lendo

Prezado Erwin, que bom que você questionou! É a partir do questionamento que chegamos à evolução! Dentro daquilo que você abordou, acredito que o artigo contido no link a seguir, que trata o tema de forma bem objetiva, esclareça tudo: https://cicerofavaretto.jusbrasil.com.br/artigos/113638468/a-triplice-funcao-do-dano-moral continuar lendo

É com os debates e as críticas construtivas que em alguns momentos , chegaremos à solução da crise. continuar lendo

Parabéns Dr e obrigado por compartilhar tamanho conhecimento continuar lendo