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17 de Agosto de 2022

[Modelos] Processo civil / Direito Civil - Kit - 10 modelos de petições iniciais de ação de dano moral

Érico Olivieri, Advogado
Publicado por Érico Olivieri
há 4 meses
[Modelos] Processo civil / Direito Civil - Kit - 10 modelos de petições iniciais de ação de dano moral.docx
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Kit de 10 Petições iniciais de Dano moral

Índice

1. Prefácio...................................................................................................... 02

2. Sobre o autor............................................................................................ 03

2. Ação Ordinária Declaratória de Inexigibilidade de Débito com pedido de danos morais e de tutela de urgência (1)......................................................... 04

3. Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c. Pedidos de Dano Moral e de Tutela de Urgência (2) ............................................................................. 20

4. Ação de cumprimento forçado de oferta promocional (obrigação de fazer) c.c. pedido de indenização por danos morais (3) ............................................ 32

5. Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. pedidos de indenização por danos morais e de tutela de urgência (4) .................................................. 46

6. Ação Declaratória de Inexistência de Débito c.c. Pedidos de Obrigação de Fazer, de Indenização por Dano moral e de Tutela de Urgência (5)................ 61

7. Ação de repetição de indébito em relação de consumo c.c. pedido de indenização por danos morais (6) ................................................................... 72

8. Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de indenização por danos morais e materiais com pedido de tutela de urgência (7) ............................... 81

9. Ação de indenização por danos morais (8) ................................................ 98

10. Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de tutela de urgência e de indenização por danos morais contra plano de saúde (9) ........................ 114

11. Ação ordinária para embargo e demolição de obra nova c.c. com pedidos de indenização por danos materiais, danos morais e de tutela de urgência (10) ..........................................................................................................................127

Prefácio

O presente trabalho visou reunir dez modelos de petições iniciais de ações judiciais que envolvem a temática do dano moral, a fim de demonstrar algumas das variadas facetas de discussão sobre o assunto.

Não há pretensão com este trabalho, de exaurir o tema, mas mostrar o direito aplicado em 10 situações por parte de quem ajuíza a ação, material que pode nortear ações mais seguras de acadêmicos e colegas Advogados e Advogadas, uma vez que se tratam de modelos já veiculados na justiça.

Também é necessário frisar que tais textos foram desenvolvidos para combates judiciais reais, e por isso, o presente material se mostra uma fonte de pesquisa que pode colaborar no trabalho diário, aliás, essa é a intenção dessa publicação.

O compilado de petições também demonstra de forma geral, como são as discussões sobre dano moral e houve a preocupação na escolha de ações diversificadas, que envolvem outros temas e pesquisas, além do assunto dano moral, mas isso é cortesia.

Espero que a leitura seja útil.

São Paulo, Abril de 2.022.

O Autor

Sobre o Autor

Érico Olivieri é advogado especialista em teoria e prática processual e direito civil/empresarial, atuante em São Paulo - SP.

Seu currículo conta com mais de 20 anos de experiência como advogado e já atuou na Administração Pública, Sindicatos, Conselho de Classe, Procon e já trabalhou em inúmeras causas para diversas empresas, de diversos segmentos.

O autor é também membro da Comunidade jurídica virtual Jusbrasil, onde já publicou mais de 90 peças processuais, que já atingiram mais de 1,3 Milhão de visualizações, todas voltadas para os acadêmicos e colegas Advogados e operadores do Direito.

Petição 1

Ao Juízo de Direito da ___ Vara do Juizado especial cível da Comarca de ____________ - Estado de ___________.

(Fulano de tal), nacionalidade, estado civil, profissão, portador (a) da Cédula de Identidade RG/SSP-UF nº ____________, inscrito no CPF/MF sob nº _____________, residente e domiciliado (a) na Rua/Av ______________, nº____ , Bairro, em (Cidade-UF), CEP 00000-000, e-mail: xxxxxxxx@xxxxx.com, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para, com fulcro no artigo , 39 do Código de defesa do consumidor e demais normas e princípios aplicáveis à hipótese, propor

Ação Ordinária Declaratória de Inexigibilidade de Débito com pedido de danos morais e de tutela de urgência

em desfavor de (Empresa de telefonia móvel), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Rua/Av ________________, nº _____, Bairro, em (Cidade-UF), CEP 00.000-000, ante aos elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos:

1. Dos fatos

O autor era cliente da ré, pois contratou serviço de telefonia pós-pago em uma de suas lojas físicas, passando a ser titular da linha de telefone/internet nº (xx) 9 xxxx-xxxx, em meados de 2.015.

No momento da assinatura do contrato, o autor foi informado que o seu plano lhe dava direito a mais um chip de internet compartilhada (Linha de dependente), apenas para compartilhar a internet de sua linha, ou seja, dependente da linha principal, mas apesar de ter recebido o referido chip extra, nunca o utilizou, uma vez que se desinteressou de utilizar esse serviço, tanto que jogou o chip no lixo, sem abrir a embalagem.

Esse desinteresse teve origem no fato que quando o autor procurou a ré, queria outro serviço, mas foi obrigado a aceitar, em vista que lhe foi informado que o chip de internet compartilhada integrava o plano, aliás, era um direito do cliente, motivo que o coagiu a aceitar.

O autor, após alguns meses de utilização dos serviços da ré, por insatisfação com os preços cobrados, resolveu migrar de operadora de telefonia móvel/internet, face ao seu direito de portabilidade do número e também seu direito à quebra do contrato.

Por isso, o autor, consciente do que fazia, pediu a portabilidade de seu número (xx) 9 xxxx-xxxx para a operadora x e solicitou o envio do boleto com o valor da multa proporcional, aplicada por causa da quebrado contrato, já que havia fidelidade de 12 (doze) meses, já que não queria mais consumir os serviços da ré, mas o autor sabia da multa.

O autor honrou o pagamento de todas as faturas mensais enquanto consumiu os serviços da ré e também da multa por quebra de contrato, na data de 13/04/2016, no valor de R$ 324,38 (trezentos e vinte e quatro reais e trinta e oito centavos), razão pela qual deu sua relação com a ré, por encerrada.

No dia 01/10/2016, o autor recebeu um aviso do Serasa, lhe informando seu número de CPF seria inscrito no cadastro de maus pagadores, em função de uma dívida corrigida, na época, de R$ 707,56 (Setecentos e sete reais e cinquenta e seis centavos), para com a ré.

Por tal razão, o autor tomou a iniciativa de ligar para a ré, a fim de entender o que estava ocorrendo e, surpreendentemente, lhe foi dito que havia um valor pendente em razão que o chip de internet compartilhada, que se tratava de uma linha dependente e que com a quebra do contrato da linha principal, essa linha teria assumido a titularidade da conta, em um plano sem fidelidade.

Para que fique mais claro, transcreve-se abaixo, um dos trechos da conversa que o autor gravou, com o Serviço de Atendimento ao Cliente da ré, onde está a referida afirmação, vejamos o que foi dito pela atendente:

Atendente: [...] Porque como o senhor fez a portabilidade da linha principal, quebrou o contrato da linha principal, ficou a linha dependente de internet ativa e ela assume a titularidade da linha principal, sem fidelidade. [...]”

Diante disso, como demonstram os áudios ora juntados, bem como a degravação da conversa do trecho onde o autor contesta o ocorrido, lhe foi apresentada uma situação nova e desconhecida da relação que mantinha com a ré.

Para que fique claro, no momento em que foi dito para o autor que teria um chip de internet compartilhada, não foi informado que se tratava de uma linha que assumiria a titularidade, em caso de portabilidade, ao contrário, lhe foi dito que era um chip que, se utilizado, consumiria a franquia de dados da linha principal e não tinha outra funcionalidade e, se cancelada, também o seria, por consequência lógica e pela reação de dependência, não tendo como extrair outra interpretação dessa situação.

A gravação telefônica demonstra que a ré se posiciona no direito de cobrar e afirma categoricamente que houve a celebração de um contrato, de um plano de telefonia e internet para essa nova “linha”, mas o autor discorda veementemente, porque nunca solicitou tal serviço da forma que foi exposto e cobrado.

Assim, o autor procura o amparo da tutela jurisdicional, para que, conforme a legislação civil e consumerista, ao final seja declarada a inexistência de relação jurídica no que tange à contratação de um plano de consumo, posterior à portabilidade da linha principal; a inexigibilidade do débito apontado e uma indenização por danos morais, pela conduta, pelo dissabor que está causando e ante ao fato da cobrança feita ser evidentemente ilícita, o que presume o dano moral.

Abaixo restará demonstrado, de forma capitulada, as razões que levam o autor a promover a presente ação e os motivos que devem promover sua total procedência.

2. Do direito

2.1. Da inexistência da contratação: prática abusiva

A prática abusiva da ré consiste em criar um negócio jurídico fictício, com base em extrema má-fé, utilizando-se de argumentos que contrariam a lógica, a lei e os fatos.

Quando a venda foi concretizada, o autor recebeu um chip com a informação que era apenas para compartilhamento de dados de internet, ou seja, poderia oferecer para qualquer pessoa usar os créditos de dados que tinha no plano assinado e não que se tratava de uma linha avulsa, até porque não pagava nada por ela (doc. j.), e teoricamente servia apenas para consumir dados de internet contratados no plano da linha principal.

Esse fato, por si só, demonstra que havia uma relação de dependência entre o chip da linha principal e o chip de internet compartilhada.

No mais, conforme se depreende da gravação telefônica ora juntada e degravada, verifica-se que a atendente do serviço de atendimento ao consumidor da ré, de nome Tal, afirma que o chip da internet compartilhada assumiu a titularidade da conta quando houve a portabilidade do número principal, o que demonstra mais uma vez a situação de dependência entre os dois chip’s e também fica clara a situação de dependência do chip de internet compartilhada com o da linha principal, quando a atendente afirma na ligação telefônica, que se tratava de uma linha “dependente”.

O fato de não haver cobrança pelo chip de internet compartilhada é o maior indicador que o autor tinha um só plano de telefonia/dados de internet e que o chip de internet compartilhada integrava esse plano.

Vemos que inexiste lógica em um contrato ser rescindido formalmente e da rescisão nascer outro contrato, independentemente da vontade do consumidor, considerando-se uma das vantagens oferecidas, como se fosse uma coisa independente do plano feito pelo autor, para que não fosse atingida pelo pedido de migração/portabilidade da linha, no afã de manter a relação de consumo a fórceps.

Na descrição do plano que o autor tinha (Operadora on line turbo - quatro giga com quatrocentos minutos), conforme o documento colocado na internet[1] pela própria ré, da época do contrato (2.015) e ora juntado, inexiste a referida regra afirmada pela atendente do SAC da ré, onde na falta da linha principal, a linha de dependente assumiria a titularidade.

Aliás, o autor não se lembra de ter assumido uma obrigação, conforme lhe foi apresentado pela atendente do SAC da ré, onde se ocorresse a migração da linha para outra operadora, ou seja, a portabilidade do número da linha, a linha dependente adquiriria “vida própria”, até porque procurou a ré inicialmente, pensando na contratação de um serviço que atendesse apenas à sua pessoa.

A contratação se deu em um único momento, razão pela qual indica também que o chip que assumiu a titularidade, era sim dependente e no cancelamento da linha principal, o acessório deveria ter acompanhado o principal, ou seja, a linha de internet compartilhada deveria ter sido cancelada, se era dependente!

O autor teve sua via do contrato que celebrou com a ré, extraviado, contudo, a descrição do plano que o autor mantinha com a ré (doc. j.) não deixa dúvidas que essa regra da linha dependente assumir a titularidade, não existia e, caso exista, é absolutamente abusiva, haja vista que não se pode transformar o acessório em principal, subvertendo essa regra.

Outra situação que denuncia abuso, é que se em algum momento seria cobrado pela utilização da linha de internet compartilhada, o que de fato ocorreu foi uma venda casada, o que é proibido pela legislação consumerista, já que o autor procurou a loja da ré apenas para um plano de telefonia/internet e SMS (Mensagens eletrônicas) e foi obrigado a ficar com um “direito” que se tornou uma “obrigação”, uma armadilha.

Na Fatura apresentada, que se refere ao consumo do autor, quando mantinha a linha principal, onde aponta os itens contratados, mais especificamente no campo “Contratações Adicionais”, vemos que a promoção a que aderiu lhe dava acesso ao aplicativo WhatsApp e às redes sociais Facebook e Twitter, sem custo até o limite de 4 gigabytes de dados, bem como a internet compartilhada, que na fatura ora juntada, de consumo normal do mês de novembro de 2.015 foi R$ 0,00.

Na descrição do plano pela ré, por sua vez, sequer existe a menção da palavra portabilidade ou mesmo da palavra migração, sendo totalmente ausente regras que determinassem o que está ocorrendo com o autor.

Assim, não há nada que justifique a manutenção do número 11-90000-0000, como se fosse um serviço contratado para ser uma linha titular, se não era a vontade do autor e não existe autorização sua, tampouco regra contratual que ampare tal situação.

Ademais, é uma forma esdrúxula de tentar manter um contrato de forma forçosa, desleal, reprovável, que deve ser completamente rechaçada do mundo jurídico e comercial.

No que tange à obrigatoriedade imposta no momento da contratação, da aquisição de um chip de internet compartilhada, feriu frontalmente o inciso primeiro do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”

Não bastasse isso, a ré ainda ofendeu o inciso terceiro do artigo 39 do Código de defesa do consumidor, pois impôs o consumo de algo que não havia sido solicitado, vejamos o que a lei diz:

“CDC - Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;”

O autor jamais quis contratar ou contratou uma segunda linha, o que ocorreu foi uma espécie de fraude, onde a situação foi manipulada para que um contrato desfeito fosse mantido a qualquer custo, ofendendo a boa fé objetiva, colocando uma situação inverossímil, como se verdadeira fosse, constrangendo e agindo como se fosse uma situação absolutamente normal, demonstrando um “ganhar a qualquer custo” que deve ser corrigido pelo Poder Judiciário, a fim de evitar que uma situação absurda, seja tratada como um ato jurídico perfeito e torne-se uma prática comum.

Um fato que também revela a má-fé da ré, é que ficou registrado na ligação telefônica que fez pra o SAC da ré, que a atendente se negou a fornecer o número do protocolo ao autor, dizendo que seria enviado por mensagem eletrônica (SMS), fato que não ocorreu.

Por isso, deve a ré ser compelida a apresentar nos autos a cópia das conversas telefônicas que existiu entre as partes, na vigência do contrato, para que tal prova integre o conjunto probatório, nos moldes do artigo 396 e seguintes do CPC[2].

Também é de se considerar, que no momento do pedido de portabilidade, nada lhe foi perguntado sobre a “segunda linha”, se seria mantida ou não, até porque, o “fenômeno jurídico” de promover uma linha dependente à condição de principal se deu posteriormente à portabilidade do número, pois não é imediata.

Não considerar essa situação teratológica como abusiva, seria um autorizativo para que modificações “surpresa” surgissem a todo momento nas relações com os consumidores, quando se pretendesse rescindir um contrato, apenas para que a relação não fosse desfeita, não importando a ética e a lealdade na relação de consumo.

Caso semelhante, da cobrança por serviços não solicitados já foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, que declarou a inexigibilidade do débito, a restituição em dobro do valor cobrado, condenou a ré ainda ao pagamento de uma indenização por danos morais e a obrigou a não mais cobrar o consumidor, sob pena de multa, vejamos a decisão na íntegra:

TELEFONIA. COBRANÇAS DE SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. ALEGA A RECLAMANTE A ILEGITIMIDADE DAS COBRANÇAS A TÍTULO DE ?PA 154 ASS. S/ FRANQUIA OI FIXO? E ?COMODIDADE PACOTE DE SERVIÇOS INTELIGENTES 2?, PORQUANTO JAMAIS CONTRATADOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DECLAROU A INEXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS REFERENTES AOS SERVIÇOS DESCRITOS NA INICIAL, E DETERMINOU QUE A RECLAMADA SE ABSTENHA DE EFETUAR NOVAS COBRANÇAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS, SOB PENA DE INCIDIR EM MULTA DIÁRIA DE R$ 200,00. INSURGÊNCIA RECURSAL DA RECLAMANTE QUE PUGNA PELA CONDENAÇÃO DA RECLAMADA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, BEM COMO PELA REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AO PERÍODO DOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. INCIDÊNCIA DO CDC. INCUMBIA À EMPRESA RECLAMADA DEMONSTRAR A CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS (INTELIGÊNCIA DO ART. INC. VIII DO CDC). RECLAMADA QUE NÃO APRESENTOU QUALQUER DOCUMENTO ASSINADO PELA RECLAMANTE, NEM CÓPIA DA GRAVAÇÃO DAS LIGAÇÕES QUE PUDESSEM DEMONSTRAR SUA ANUÊNCIA NA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS COBRADOS. ALÉM DISSO, TAMBÉM NÃO DEMONSTROU A LICITUDE DA TARIFA NA FATURA DA RECLAMANTE. EVIDENTE DECEPÇÃO DO CONSUMIDOR QUE PACTUA COM RENOMADA EMPRESA DE TELEFONIA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E RECEBE COBRANÇA DE SERVIÇO NÃO REGULARMENTE PACTUADO. PRÁTICA ABUSIVA. OFENSA AO ART. 39, INC. III DO CDC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E CONFIANÇA DESRESPEITADOS PELA COMPANHIA. COBRANÇA ERRÔNEA QUE PROVOCA NO CONSUMIDOR DESGASTE DESNECESSÁRIO, JUSTAMENTE PORQUE ESPERA DA OPERADORA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONFORME DIVULGADOS EM SUAS CAMPANHAS PUBLICITÁRIAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO, MORMENTE QUANDO SE TRATA DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, A QUEM SE IMPUTA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS DOS ARTS. 14 E 22 DO CDC. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 1.8 DAS TR?S/PR. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO JUSTA. O ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL DEVE SEMPRE TER O CUIDADO DE NÃO PROPORCIONAR, POR UM LADO, O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AUTOR EM DETRIMENTO DO RÉU, NEM POR OUTRO, A BANALIZAÇÃO DA VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. TAMBÉM DEVE SER CONSIDERADA A DUPLA FINALIDADE DO INSTITUTO, QUAL SEJA, A REPARATÓRIA EM FACE DO OFENDIDO E A EDUCATIVA E SANCIONATÓRIA QUANTO AO OFENSOR. EM FACE DESSES CRITÉRIOS, LEVANDO EM CONTA AINDA OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, ARBITRO O DANO MORAL EM R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS), COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE INPC, NOS TERMOS DO ENUNCIADO 12.13 ?A? DAS TRS/PR. NO TOCANTE À RESTITUIÇÃO, CONFORME DISPÕE O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC, RESTOU EVIDENCIADO QUE OS DESCONTOS FORAM INDEVIDOS E DE FORMA ABUSIVA. OUTROSSIM, NÃO HOUVE PROVA QUANTO AO ENGANO JUSTIFICÁVEL, MOTIVO PELO QUAL A RESTITUIÇÃO EM DOBRO É MEDIDA QUE SE IMPÕE. QUIS O LEGISLADOR CONSUMERISTA QUE O FORNECEDOR QUE INDEVIDAMENTE COBRAR O CONSUMIDOR DEVA SER CONDENADO À RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA. PORTANTO, NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL PARA A NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DE MÁ-FÉ DA CONDUTA DAQUELE QUE INDEVIDAMENTE REALIZA A COBRANÇA, UMA VEZ QUE O SIMPLES ATO EM SI É PENALIZADO POR SER CONTRÁRIO AOS DITAMES DO CDC. DESTA FORMA, CONDENO A RECLAMADA A RESTITUIÇÃO, EM DOBRO, DOS VALORES COBRADOS À TÍTULO DE PA 154 ASS. S/ FRANQUIA OI FIXO E COMODIDADE PACOTE DE SERVIÇOS INTELIGENTES 2, EQUIVALENTE AOS ÚLTIMOS CINCO ANOS, VALOR QUE DEVERÁ SER CORRIGIDO PELO ÍNDICE INPC DESDE O EFETIVO DESEMBOLSO E JUROS DE 1% AO MÊS DESDE A CITAÇÃO. RESSALTA- SE QUE A EXECUÇÃO DOS VALORES DEVERÁ SER PROCESSADA NOS TERMOS DO ART. 475-B, PARÁGRAFOS, DO CPC, DE FORMA QUE NÃO OCORRENDO A APRESENTAÇÃO DE DADOS EM PODER DO DEVEDOR, FATURAS COM DISCRIMINAÇÃO DAS COBRANÇAS INDEVIDAS, REPUTAR-SE-ÃO CORRETOS OS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO CREDOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, VALENDO A EMENTA COMO VOTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ANTE O ÊXITO RECURSAL, DEIXO DE CONDENAR A RECORRENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. UNÂNIME, COM DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À ANATEL, BEM COMO À PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESTADO PARANÁ, PARA OS DEVIDOS FINS. (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0012148-03.2014.8.16.0173/0 - Umuarama - Rel.: Fernando Swain Ganem - - J. 22.04.2015)” (TJ-PR - RI: 001214803201481601730 PR 0012148-03.2014.8.16.0173/0 (Acórdão), Relator: Fernando Swain Ganem, Data de Julgamento: 22/04/2015, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 24/04/2015)”

Fica evidente agora, após demonstrados os fatos, que a postura adotada pela ré deve ser considerada como prática abusiva, à luz dos princípios e dispositivos legais que incidem na relação entre as partes, declarando-se o débito inexigível conforme ao final se requer.

Em caso remoto de existir previsão contratual da situação impugnada, mesmo assim a cobrança deve ser declarada inexigível, em vista que o chip de internet compartilhada foi fornecido sem a vontade do consumidor e em caráter de “venda casada”, pois o autor procurava apenas a linha principal, fato corroborado pelo fato de nunca ter utilizado o referido chip, razão pela qual a conduta também é abusiva sob esse aspecto, o que será requerido de forma sucessiva, nos pedidos.

2.2. Do dano moral

Em razão do abalo psíquico causado ao autor, que ficou revoltado ao saber que havia surgido um contrato de forma artificial em seu nome, por uma conduta condenável da ré, é devido uma indenização por danos morais.

Não obstante a isso, também motiva o dever de indenizar da ré, o fato das cobranças que agora o autor recebe por telefone e por carta, que ameaçam inscrever seu nome no rol de maus pagadores.

A veracidade dessa alegação é confirmada pela mensagem de e-mail recebida pelo autor em 14/03/2017, ora juntada, o cobrando novamente do referido débito, no importe atualizado de R$ 717,06.

Se não bastasse, a conduta praticada pela ré é ilícita, pois, se não ofende a boa-fé contratual, se configura como conduta abusiva contra o autor em uma relação de consumo.

O autor se sentiu profundamente humilhado e enganado, pois combinou uma situação e essa situação foi transformada ilicitamente pela ré.

A atitude da ré acabou por fazer que o nome do autor fique sob risco iminente de ser inscrito abusivamente no cadastro de inadimplentes do SERASA, o que gera desconforto constante ao longo do tempo, o que é inaceitável, ainda mais quando estamos diante de uma situação tão esdrúxula.

Por isso, a ré deve ser condenada a pagar uma indenização por danos morais ao autor, em vista que causou a ele, enorme constrangimento ao não informar que os fatos aqui impugnados ocorreriam e que seriam cobrados os valores constantes do débito que afirma existir.

O fato de ter sido “empurrado” um serviço ao autor também deve motivar a condenação no pagamento de uma indenização, pois nesse fato tem a origem da enganação, pois se não existisse esse fato, a cobrança indevida não existiria.

Levando em conta a gravidade do dano às funções pedagógica e punitiva do instituto, a ré deve ser condenada ao pagamento de um valor que não seja suficiente para enriquecer o autor, mas que não seja ínfimo a ponto de não atingir a indenização, sua finalidade legal.

O que ainda deve ser levado em consideração para a definição do valor da indenização, é o fato que a ré está no rol das empresas com maior índice de reclamações do país, no Procon, o que é fato notório e ainda pertence a um dos maiores conglomerados de comunicação do mundo, sendo uma empresa que fatura bilhões de reais, fato que deve integrar o critério e fixação do valor da indenização.

Dentro desses parâmetros, Vossa Excelência deve arbitrar o quantum necessário para que a indenização atinja seu fim legal, desde que não seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que entende o autor, como mínimo para que se sinta realmente compensado pelo sofrimento que passou e passa até hoje e para que a ré dê atenção ao caso, atingindo as finalidades do instituto.

2.3. Da necessidade da inversão do ônus da prova

O artigo , inciso VIII do CDC [3] prevê a possibilidade da inversão do ônus probandi quando for verossímil a alegação ou quando o autor for hipossuficiente.

Sobre a verossimilhança das alegações, partimos do pressuposto que não haveria como o autor inventar uma versão tão crível, a ponto de indicar datas, documentos e fatos que são congruentes e que possuem nexo de causalidade.

Em relação à hipossuficiência, tal condição para a inversão do ônus da prova também está presente, em vista que o autor é um simples músico, enquanto a ré é uma das maiores empresas de telecomunicações do mundo, notoriamente rica.

Não só isso Exa., mas toda a prova encontra-se sob o poder da ré, pois detém as gravações dos contatos telefônicos feitos, ou seja, é uma empresa que está sempre preparada para documentar todos os negócios jurídicos realizados com seus clientes, razão pela qual não poderia ser diferente em relação ao autor.

Em razão desses motivos, é de rigor que o ônus da prova seja invertido desde o início do processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situação impõe na interpretação do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.

2.4. Da necessidade da concessão de tutela provisória de urgência antecipada

Por culpa exclusiva da ré, o autor está sofrendo os efeitos nefastos da ameaça de inscrição indevida de seu nome nos cadastros restritivos de crédito do SERASA S/A.

Essa cobrança está ocorrendo em vista da atitude ilícita e desleal da ré e não pode perdurar, pois se trata de uma dívida inexigível, pelos motivos que já foram expostos.

Diante dos fatos narrados, é evidente que o autor está correndo risco iminente da negativação de seu nome, até porque já recebeu uma notificação escrita da ré, neste sentido.

Aguardar o resultado final do processo, certamente colocará o autor em uma situação de risco de seu nome ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, razão pela qual se faz necessário a concessão de uma decisão em caráter liminar, a fim de impedir a ré de levar o nome do autor aos cadastros restritivos de crédito, até que a ação tenha um desfecho.

Os elementos do caso, expostos nesta petição inicial, evidenciam a probabilidade do direito e o perigo do dano, caso a situação permaneça como está.

A concessão da tutela de urgência em caráter antecipado e liminar, além de garantir uma discussão processual tranquila para o autor, permitirá que da relação de consumo que teve com a ré, não prevaleçam, a qualquer tempo, fatos injustos e ilícitos.

O receio de dano está no fato que o crédito do autor poderá ser restrito na praça de forma permanente e injusta e, ainda, pode ser prejudicado em possíveis candidaturas a empregos em empresas, já que no momento está desempregado.

Além disso, a concessão da tutela de urgência em caráter liminar não gerará qualquer dano ou situação irreversível à ré, pois a pretensão antecipatória da tutela restringe-se à não divulgação do nome e do número de CPF do autor, para qualquer órgão ou cadastro de maus pagadores, até o fim do processo.

O artigo 300 do Código de Processo Civil autoriza a concessão da tutela de urgência nessas condições, senão vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A situação também, de per si, demonstra o abuso de direito por parte da ré, o que também justifica a antecipação da tutela em caráter emergencial e liminar, conforme se requer ao final.

3. Do deferimento da apresentação do arquivo de gravação telefônica em Cartório

Em vista que o autor gravou parte de uma conversa telefônica que teve no serviço de atendimento ao cliente da empresa ré e devido ao fato que o processo judicial eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo não comporta a juntada eletrônica de arquivos de áudio.

Por tais razões, a Lei nº Lei 11.419/06 autoriza a juntada de documentos que tenham a digitalização inviável por sua natureza ou por impossibilidades do sistema do processo eletrônico, diretamente no Cartório.

Vejamos o autorizativo legal:

“Art. 11. [...] § 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

Assim, devido ao fato que tal situação é nova e a legislação invocada não aborda, de forma específica, o assunto referente à forma de juntada de arquivos de áudio, invoca-se o instituto jurídico da analogia, uma vez que o arquivo de áudio é notoriamente incompatível com o atual sistema do PJ-e e, por isso, demanda sua apresentação em mídia do tipo CD (compact disc), diretamente ao Cartório desse E. Juizado, na forma da legislação invocada.

Por tais razões, para que essa situação seja tratada com a segurança jurídico-processual adequada, requer-se a Vossa Excelência que autorize a juntada do arquivo de áudio que o autor tem a apresentar, em CD, diretamente ao escrivão Diretor do Juizado, no prazo de 10 (dez) dias, contados do ajuizamento desta ação.

4. Considerações finais

Agora, com maior clareza, vimos que a ré ofendeu frontalmente os direitos básicos do autor, quando criou um negócio jurídico imaginário, fazendo que um serviço dependente de outro, se tornasse principal, sem qualquer amparo legal.

Os efeitos do comportamento da ré, além de gerarem a ira e do sentimento de impotência do autor, lhe ameaçam, desde que soube da “dívida” que lhe é imposta, o poder de realizar compras a prazo, colocando temores injustos em sua vida.

Ao não admitir o fim do contrato, a ré causou todo o constrangimento, o que não pode prevalecer, razão pela qual deve ser condenado a cessar com a cobrança e ainda pagar uma indenização pelos constrangimentos causados e já devidamente narrados nesta petição.

A dívida apontada pela ré e seu comportamento, então, restam totalmente impugnados e a presente ação deve ser julgada totalmente procedente, na exata descrição e extensão dos pedidos que abaixo são formulados.

5. Dos pedidos

Face ao exposto requer-se:

a) a concessão da tutela de urgência em caráter liminar, com fulcro no artigo 300 do CPC, para que a ré seja obrigada a não inscrever o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito do SERASA S/A ou de qualquer outro órgão de restrição ao crédito, e, se já tiver assim procedido, que providencie a exclusão do nome do autor de tais cadastros, até que seja prolatada Sentença definitiva de mérito, face aos motivos já apresentados, sob pena de multa diária;

b) a citação da empresa ré, para que responda aos termos da presente ação, contestando-a, caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;

c) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relação de consumo e claramente ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de produção de provas sobre os fatos;

d) que a ré seja condenada a apresentar nos autos, com base no artigo 396 e seguintes do CPC, cópia das gravações telefônicas de todos os contatos do autor no SAC (Serviço de atendimento ao consumidor), durante a vigência do contrato entre as partes, bem como, com o mesmo fundamento, que seja obrigada a ré apresentar cópia do contrato celebrado entre as partes, sob as penas da lei;

e) A total procedência da ação, para, confirmando a tutela antecipada de urgência requerida, caso deferida, que seja declarado inexigível o débito apresentado pela ré, no valor de R$ 717,06 (setecentos e sete reais e sete centavos) ou qualquer outro, de qualquer valor, bem como a inexistência de contrato entre as partes, devido aos motivos já esclarecidos, bem como seja a ré, condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em patamar não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo e pedagógico;

f) A condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

g) a isenção de custas processuais e honorários advocatícios, com base na Lei nº 1.060/50, em vista que o autor não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejudicar seu sustento próprio;

h) Que seja autorizado o autor a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, cópia do arquivo de áudio em CD, cuja degravação consta em documento anexo a esta petição inicial, que se refere a parte de conversa que o autor teve ao questionar o SAC da ré, ao Diretor deste E. Juizado Especial Cível, em razão da impossibilidade da apresentação de arquivos de áudio no sistema do processo eletrônico, com fundamento no parágrafo 5º da Lei 11.419/06[4];

i) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, acareações e quaisquer outros necessários para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ 10.717,06 (Dez mil, setecentos e dezessete reais e seis centavos) para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia/mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] www.xxxxx.com.br/.../tc-pl-mkt-015-2015-planos-pos-pago-xxxxx-on-line-turbo.pdf

[2] CPC “Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.”

[3] CDC – “Art. - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

[4] Lei 11.419/06 - Art. 11. [...] § 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

Petição 2

Ao Juízo de Direito da____ Vara Cível da Comarca de ____________________ - Estado de ___________________ .

Fulano de tal, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da Cédula de Identidade RG/SSP-SP nº xx.xxx.xxx-x, inscrito no CPF/MF sob nº xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na Av/Rua ____________________, nº ___, (Bairro), (cidade-UF), CEP 00000-000, neste ato representado por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para, com fulcro nos artigos , inciso X da Constituição Federal, 14 do Código de defesa do Consumidor, 186 e 927 ambos do Código Civil, 300 e seguintes do Código de Processo Civil e demais normas aplicáveis à espécie, propor:

Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c. Pedidos de Dano Moral e de Tutela de Urgência

em desfavor de (Instituição financeira), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/000-00, estabelecido na Av/Rua ________________________, nº _____, em (cidade-UF), CEP 0000-000, ante os elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos:

1. Dos fatos

O autor era proprietário da empresa “nome da empresa”, que atua no ramo de “citar ramo de atividade”, desde o ano de ______.

A referida empresa possuía junto ao Banco réu, um contrato de crédito, que por sua vez disponibilizou à empresa do autor um cartão de crédito do tipo “visa empresarial”. (Doc.j.)

Ocorre Exa., que em 00/00/0000, o autor foi surpreendido com dívidas diversas registradas na fatura do referido cartão de crédito em 00/00/0000, que não foram contraídas por sua empresa, no total de R$ 3.574,08 (três mil, quinhentos e setenta e quatro reais e oito centavos), por compras realizadas em outro Estado da Federação (especificar cidade e UF).

Devido a tal fato, o autor enviou ao réu, uma carta de contestação, informando detalhadamente sua discordância em relação a alguns débitos lançados na fatura de cartão de crédito de sua empresa, também se valendo do requerimento de bloqueio do cartão de crédito empresarial junto ao réu, via fone.

Por tal razão, o autor, por intermédio de sua esposa, que na época era secretária da empresa que lhe pertencia, também registrou Boletim de Ocorrência (Doc.j.), relatando os fatos à autoridade policial, em vista que evidentemente seu cartão havia sido clonado, situação que envolve um crime.

Após tais fatos, na fatura do cartão enviada em ___/___/______ ao autor, este notou que sua reclamação surtiu efeito, contudo não da forma esperada, pois o réu cancelou parcialmente as dívidas contraídas criminosamente em desfavor de sua empresa, uma vez que foram cancelados 9 (nove) parcelas dos débitos que foram parcelados em 10 (dez) vezes e 2 (duas) do débito que foi parcelado em 3 (três) parcelas.

Vendo isso, o autor entrou em contato com o réu por via de seu atendimento ao consumidor por telefone e foi orientado a desprezar os valores indevidos que ainda persistiam na fatura e a pagar somente o que entendia devido, razão pela qual pagou o valor de R$ 327,44 (trezentos e vinte e sete reais e quarenta e quatro centavos), conforme retratam as próprias faturas ora juntadas.

Na fatura recebida em agosto de 2.012, referente ao movimento de junho de 2.012, o autor notou que o débito ainda persistia e entrou em contato com o réu, por meio de seu SAC (Serviço de Atendimento ao Consumidor), contudo a partir de então o Banco réu se posicionou contrário às afirmações do autor e manteve o débito como “pendente”, até a presente data.

Apesar das várias reclamações do autor, nada mudou e, absurdamente, o Banco réu considera que a primeira parcela das compras feitas criminosamente em nome de sua empresa são devidas e não guardam relação com o crime aqui noticiado.

Não só isso, o autor foi e vem constantemente sendo cobrado por empresas que agem em nome do réu, conforme demonstram as mensagens eletrônicas (e-mail’s) ora juntadas, sem contar as ligações telefônicas que já foram feitas em finais de semana, durante o período noturno, causando enorme constrangimento.

A empresa foi encerrada e então, inicialmente não existiria problemas nos fatos aqui relatados, contudo, ante ao fato que a dívida cobrada ilegalmente pelo réu foi inscrita nos cadastros de maus pagadores do SERASA (Doc.j.) e, devido ao fato que o número de inscrição do CPF dos sócios fica atrelado à dívida da empresa, seu crédito está restrito na praça desde 25/01/2.013, conforme demonstra consulta recente que foi feita diretamente perante o SERASA (Doc.j.).

Assim Exa., mesmo que a empresa pertencente ao autor tenha sido encerrada, o cadastro negativo de crédito da empresa no SERASA é ligado ao seu cadastro de pessoa física, conforme demonstram as consultas realizadas da empresa e da pessoa física do autor ora juntados.

Por isso, em setembro de 2.013, o autor tentou financiar um veículo junto ao Banco réu, já que inicialmente não constavam restrições em seu nome de forma direta, e foi surpreendido com a afirmação que seu crédito estava restrito devido a um débito de sua empresa, motivo que o impediu de obter o financiamento.

Foi o próprio funcionário do Banco, Sr. Fulano de tal, cuja cópia da frente de seu cartão de visitas é ora juntada, que noticiou que o financiamento do veículo não era possível em razão da dívida, mas não forneceu nenhum documento, uma atitude que visou nitidamente proteger o réu.

Vemos que o banco se utiliza de sua própria torpeza para negar o crédito, o que é uma situação teratológica!

Outro fato relevante é que por tais motivos, o autor, que é cliente “exclusive” desde 1.985, não consegue aumentar seu limite de cheque especial junto ao Banco réu e nem mesmo qualquer crédito, devido à dívida que indiretamente e ilegalmente lhe recai.

Concluindo, mesmo com a “titular” do débito estando encerrada, o autor sofre com a falta de crédito perante o próprio réu e não se arrisca a pleitear qualquer crédito na praça, devido à situação em que foi envolvido ilegal e criminosamente e que se torna gravíssima devido ao não reconhecimento de seus direitos de forma espontânea.

Pelo que foi exposto, o autor não vê alternativa, senão buscar o socorro da tutela jurisdicional para que a dívida apontada pelo Banco réu seja declarada inexigível e consequentemente seja determinada a retirada de seu nome dos cadastros de maus pagadores do SERASA e, finalmente seja condenado ao ressarcimento pelos danos morais causados.

2. Do direito

2.1. Da inexigibilidade do débito

Os fatos informados demonstram nitidamente que o débito que recai sobre a empresa do autor e sobre ele próprio é ilegal por duas vezes, pois em primeiro lugar, a origem da própria dívida é nula, pois decorreu de uma fraude, ocorrida por insegurança do sistema informatizado do réu e em segundo, pelo fato de constar em seu nome, uma dívida de sua empresa, que inclusive foi extinta.

O fato da fraude da clonagem do cartão de crédito da empresa do autor é inegável, pois as compras contestadas se deram no Estado do Ceará, em sua capital Fortaleza e o autor reside em São Paulo-SP, além do que, após a contestação administrativa do débito feito junto ao réu, a dívida foi parcialmente cancelada, mas um erro permitiu que a cobrança perdurasse até a presente data, de uma parte dos valores gastos, especificamente os das primeiras parcelas do parcelamento do crédito utilizado pelos estelionatários.

O que se pode interpretar do caso que primeiramente o autor e sua empresa foram vítimas da falha do serviço prestado pelo réu, que perduram até a presente data e o autor está sofrendo sobremaneira tal restrição, razão pela qual deve o débito cobrado ser considerado inexigível, face às ilegalidades noticiadas em sua origem. Vejamos o posicionamento da jurisprudência sobre o tema:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. SAQUES REALIZADOS COM CARTÃO CLONADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. Saque indevido na conta corrente em razão de clonagem do cartão do autor. Falha de serviço caracterizada, por ausência de segurança que se espera dos serviços bancários, gerando dever de indenizar os danos suportados pelo correntista. Quantum reparatório adequado à espécie, arbitrado segundo os critérios da razoabilidade. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70052178498, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 27/11/2013 -TJ-RS - AC: 70052178498 RS , Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Data de Julgamento: 27/11/2013, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/11/2013)” (grifo nosso)

Vemos que no caso, o autor foi atingido de forma reflexa pela clonagem, pois inicialmente o débito era de sua empresa, que hoje não mais existe e que sentiu primeiramente a fraude.

A jurisprudência, tratando de caso idêntico (estorno parcial), estabeleceu a responsabilidade civil do réu, de acordo com a teoria do risco profissional/empresarial [1], vejamos:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA - FRAUDE - CARTÃO "CLONADO" - DÉBITOS INDEVIDOS - Compras não reconhecidas pelo consumidor - Pedido de esclarecimentos na esfera administrativa - Estorno parcial - Débitos indevidos e reiterados Descabimento do argumento de que o sistema de segurança bancário seja absolutamente imune a fraudes - Exclusão da responsabilidade do fornecedor apenas nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC, não ocorrentes no caso em tela - Aplicação da teoria do risco profissional – Orientação firmada pelo STJ, ao aplicar a "Lei de Recursos Repetitivos" e da Súmula 479-STJ - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO. DANO MORAL E MATERIAL - REDUÇÃO - INADMISSIBILIDADE – Fraude perpetrada que ocasionou perturbação emocional, transtornos e aborrecimentos, passíveis de indenização - Débitos indevidos reiterados - Falha na prestação de serviços - Danos morais presumidos - Valor da indenização arbitrado em R$ 12.440,00,que deve ser mantido, considerando-se tanto o aspecto compensatório à vítima como o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à reiteração de atos semelhantes – Danos materiais comprovados que devem ser ressarcidos, nos termos da r. sentença - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO. (TJ-SP - APL: 02140040620108260100 SP 0214004-06.2010.8.26.0100, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 26/03/2014, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/03/2014)” (grifo nosso)

É imprescindível deixar claro que o autor pretende ao final, que sejam declarados inexigíveis os débitos lançados em nome de sua empresa, que de forma reflexa atingem seu nome, mas de forma a impedi-lo de comprar a prazo e obter crédito.

Essa pretensão sui generis decorre do fato que a empresa do autor, que já foi extinta, não é mais titular de personalidade jurídica, por motivos óbvios, o que legitima o autor para essa ação, a exemplo do que o julgado abaixo, por analogia, demonstra ser possível:

“APELAÇÃO CÍVEL - SOCIEDADE EXTINTA E LIQUIDADA - SURGIMENTO DE CRÉDITO POSTERIOR - LEGITIMIDADE DOS EX-SÓCIOS RECONHECIDA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. - Uma vez que a sociedade já foi extinta e liquidada, por consenso unânime dos sócios, o eventual surgimento de crédito posterior em favor da empresa legitima os ex-sócios para pleitear o recebimento. (TJ-MG - AC: 10024112204656001 MG , Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 18/04/2013, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2013)” (grifo nosso)

Agora vemos que o autor tem direito a se ver livre da restrição já noticiada, mesmo que a empresa tenha sido extinta, razão que o legitima para esta ação, pois não poderia ser de outra forma, sob pena de tornar-se o caso insolúvel no ponto de vista da legitimidade processual.

Ex positis, como ao final requer o autor, deve a ação ser julgada totalmente procedente para declarar a inexigibilidade do débito inscrito nos cadastros do SERASA em nome da empresa do autor, bem como para determinar a exclusão do nome da empresa dos cadastros restritivos do SERASA.

2.2. Da necessidade de inversão do ônus da prova

Não é necessária uma grande análise do caso para se verificar que há um enorme desequilíbrio processual no tocante à produção de provas que deve ser reestabelecido.

O autor é um simples micro empresário e não praticou nenhum ato envolvendo os fatos que geraram a dívida, ou seja, não efetuou qualquer das compras contestadas junto ao réu.

O réu, por sua vez, em vista que detém grande estrutura organizacional e tecnologia informática, possui todos os registros das compras, locais, enfim, está com todos os registros do caso, o que determina a inversão do ônus da prova.

Além disso, temos que apenas o banco réu tem controle e acesso sobre o ambiente virtual de seus sistemas de informática, incluindo o sistema de pagamento com cartão de crédito, fato suficiente para demonstrar o desequilíbrio processual.

Diante de tais razões e pela regra do artigo , inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, é de rigor que seja invertido o dever processual de provar o alegado, por ser medida que reestabelece o equilíbrio processual e permite o devido processo legal.

2.3. Do dano moral

Já vimos que o banco réu falhou por várias vezes, e tais falhas geraram situações constrangedoras ao autor, que merecem a devida compensação, através do instituto da indenização por danos morais.

Cabe ressaltar inicialmente, que toda a situação foi gerada inicialmente por uma falha de segurança do sistema do banco réu e posteriormente por um erro ao não cancelar toda a dívida.

Vemos que essa situação acabou gerar uma terceira situação, onde o autor teve restrição pessoal de seus créditos junto aos bancos e instituições financeiras e no comércio em geral, devido aos reflexos dos atos ilícitos acima noticiados.

Desta forma, houve a responsabilização do réu, nos termos do artigo 14 do Código de defesa do consumidor, uma vez que a relação de consumo é indiscutível nesse tipo de caso e o serviço apresentou defeito e causou danos, a saber:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Os danos de natureza moral, no caso em tela são evidentes e dispensam maiores digressões, em vista que a negativação reflexa do nome do autor, as cobranças extrajudiciais sofridas, o impedimento de obter crédito e o impedimento de financiar um veículo, são situações extraordinárias, que revestidas de ilegalidade como estão, são interpretadas como um abalo anormal do estado de espírito do autor e por serem atos ilícitos, presumem o dano moral, nos termos do artigo 927 do Código Civil, abaixo transcrito:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

O abalo moral aqui noticiado é indiscutível, porque tumultua a vida do autor há mais de 2 (dois) anos, sendo certo o dever de reparar do banco réu, conforme sua responsabilidade objetiva, já acima fundamentada e conforme o exemplo abaixo transcrito:

“REPARAÇÃO DE DANOS. CARTÃO DE CRÉDITO CLONADO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DANO MORAL. 1 - Inexistem provas a demonstrar a licitude do valor cobrado na fatura do cartão de crédito do autor. 2 - Clonagem do cartão reconhecida pala própria parte demandada. 3 - Débito que deve ser declarado inexistente. 4 - Danos morais configurados. 5 - Decisão recorrida mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004201521, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: José Antônio Coitinho, Julgado em 19/07/2013 - (TJ-RS – Recurso Cível: 71004201521 RS, Relator: José Antônio Coitinho, Data de Julgamento: 19/07/2013, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/07/2013)” (grifo nosso)

Verificado no caso o dever de reparar o abalo moral sofrido com a situação a que foi submetido o autor, deve ser o banco réu condenado ao pagamento de uma indenização por danos morais em valor que seja suficiente para punir e educar, binômio característico da indenização por danos morais.

Não pretende o autor enriquecer às custas do réu, mas apenas se sentir compensado de alguma forma por mais de 2 (dois) anos de “tormenta” em sua vida, motivo que o faz interpretar que o valor ideal para que a indenização atinja suas finalidades é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), contudo, ao final requer-se que Vossa Excelência arbitre o valor, conforme seu livre convencimento.

3. Do pedido de tutela de urgência

O caso está causando lesões permanentes na moral do autor, razão pela qual se faz necessária a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nos termos do artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, para que tais lesões sejam impedidas de ocorrer enquanto durar o processo.

Especificamente, pretende-se que a tutela de urgência seja apreciada imediatamente, na forma de tutela antecipada em caráter antecedente, já que a pretensão é contemporânea à propositura da ação, nos termos do artigo 303 do Código de processo civil [2].

Na verdade, a pretensão liminar do autor é que o débito inscrito em nome de sua empresa “nome da empresa”, que estava inscrita, quando ativa, no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, cujo credor é o Banco réu, deve ter sua publicidade suspensa até o fim do processo, situação que não é irreversível.

Para tanto, vemos que no caso há prova inequívoca que o débito existe e também que foi parcialmente cancelado (docs. j.) pelo próprio banco réu, o que permite a concessão da tutela antecipada.

A verossimilhança das alegações também é percebida inicialmente, pois não haveria porque o autor inventar tal versão dos fatos e a documentação ora juntada corrobora sua versão.

O receio de se prolongar tal situação é certo, não bastando maior aprofundamento sobre tal questão, bastando se colocar na posição do autor.

A reversibilidade do provimento antecipatório da tutela é de possibilidade clara e evidente, motivo que faz desaparecer qualquer chance de prejuízo da decisão que antecipar a tutela, in casu.

Destarte, deve, como ao final se requer, serem antecipados os efeitos da tutela jurisdicional para que seja expedido ofício ao SERASA, a fim de que suspenda a publicidade da inscrição da dívida apontada pelo banco réu, da empresa que pertencia ao autor, que estava inscrita, quando ativa, no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, até o final desse processo, por ser questão da mais cristalina justiça.

4. Das provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados

Muito embora aqui se espera que, em razão da natureza da discussão, bem como da evidente capacidade e estrutura para a produção de provas pelo réu, seja invertido o ônus da prova, nos termos do inciso VIII do Código de defesa do consumidor, a fim que prove que o autor fez as compras contestadas, contudo, caso isso não ocorra, o que se admite apenas para permitir a argumentação, o autor vem demonstrar as provas que produzirá, com ou sem a inversão do encargo probatório pretendida.

Inicialmente, se faz necessário o depoimento pessoal do representante legal do réu, a fim de que responda perguntas a respeito da segurança e de precedentes de clonagem em seu sistema eletrônico de gestão e operação dos cartões de crédito.

A prova testemunhal também se faz necessária, pois no dia e hora da compra, conforme consta do extrato enviado pelo Réu, o autor estava em um compromisso com várias pessoas, razão da intenção em produzir essa prova.

Os documentos que ora se apresentam, como cópia dos extratos de compra e as faturas do cartão de crédito do autor e os demais documentos que instruem a petição inicial, constituem a prova documental já produzida inicialmente.

Assim, resta cumprida a exigência do inciso VI, do artigo 319 do Código de processo civil [3].

5. Da opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação [4]

O autor tem total interesse (ou o contrário) na realização da audiência de conciliação, razão pela qual, ao final requer a sua designação.

6. Dos requerimentos

Ante ao exposto, requer-se:

a) Que seja concedida decisão liminar em sede de tutela de urgência consistente na antecipação da tutela jurisdicional para que seja remetido Ofício ao SERASA S/A, a fim de que suspenda a publicidade das dívidas apontadas contra a empresa do autor (nome da empresa), CNPJ/MF sob nº 00.000.000/00001-00), existentes em seu cadastro restritivo por indicação do Banco réu, até decisão definitiva de mérito transitada em julgado e ainda para que informe quando exatamente as dívidas apontadas pelo banco réu, em desfavor da empresa do autor foram cadastradas em seu sistema e qual é o valor atual da dívida;

b) A citação do réu, POR VIA POSTAL, no endereço indicado no preâmbulo para, em querendo, conteste a ação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;

c) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor;

d) A total procedência da ação para, confirmando-se a tutela antecipada, declare-se a inexigibilidade do débito cobrado pelo Banco réu em relação à empresa do autor, já qualificada, condenando o banco réu à obrigação de fazer a baixa definitiva das dívidas apontadas perante os cadastros do SERASA em nome do autor, bem como ao pagamento de uma indenização por danos morais ao autor, não menor que R$ 20.000,00 (vinte mil reais) devido aos nefastos reflexos que sofreu;

e) a condenação do réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

f) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pela produção das provas especificadas no bojo desta petição, notadamente o depoimento pessoal do representante legal do réu, depoimento pessoal do autor, oitiva de testemunhas, juntada de documentos novos, vistorias, perícias e quaisquer outras necessárias ao deslinde da questão.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso da pretensão) para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] CDC - Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[2] CPC – “Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.”

[3] Art. 319. A petição inicial indicará: [...] VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

[4] Art. 319. A petição inicial indicará: [...] VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.”

Petição 3

Ao Juízo de Direito da __ Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de [Cidade]– [UF].

[Nome do autor], nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG/SSP-[UF] nº xxxxxxxxxxxx, inscrito no CPF/MF sob nº xxx.xxx.xxx-xx, com endereço de correio eletrônico (e-mail): xxxxxxxx@gmail.com, residente e domiciliado na Rua xxxxxxxxx, nº xxx, Bairro xxxxxx, em [cidade], [uf], CEP 0000-000, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para, com fulcro no inciso I do Artigo da Lei nº 9.099/95; artigos , inciso VIII e 30, ambos do Código de defesa do Consumidor e demais normas aplicáveis à espécie, propor:

Ação de cumprimento forçado de oferta promocional (obrigação de fazer) c.c. pedido de indenização por danos morais

em desfavor de uma das filiais do [Nome do fornecedor], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/00000-00, com filial[1] estabelecida nesta cidade, na Rua xxxxxxxxxxx, nº xxx, [Bairro], em [Cidade], [UF], CEP 00000-000, ante os elementos de fato e argumentos de direito abaixo apresentados:

1. Esclarecimentos iniciais

Inicialmente se esclarece que a ré é a administradora da Loja on line da “empresa tal”, na internet (endereço do sítio eletrônico na internet), razão pela qual é a parte legítima para figurar no polo passivo desta ação, pois consta como emitente da Nota fiscal de venda/compra do produto, cuja oferta não fora cumprida em sua integralidade e está sendo discutida nesta ação.

Para que não fique qualquer dúvida, a prova que a ré administra a lona on line da [Marca] consta da parte inferior do próprio site, vejamos:

[printscreen da tela da loja on line administrada pela ré]

Também é imperioso esclarecer, a fim de evitar tumulto processual e atos desencontrados, que o real endereço da ré é na Rua xxxxxxxxxxxxx, nº xxxxx, Barirro xxxxxxxxx, em [cidade], [UF], CEP 0000-000, contudo, com permissivo do Artigo da Lei nº 9.099/95 o autor informa no preâmbulo, o endereço de uma das filiais da Companhia da qual também é filial a ré, onde pode ser perfeita e legalmente citada.

A citação da ré na cidade de São Paulo, além de possível, inclusive facilita sua defesa, pois existem várias lojas filiais e escritório da companhia a qual pertence, ou seja, a matriz da “empresa tal”.

Finalmente, se esclarece que embora a empresa xxxxxxxxxxx tenha participado da relação de consumo ora discutida, pois respondeu aos questionamentos do autor solicitados por via do Procon, seja considerada empresa que junto com a ré forma um grupo econômico na exploração mercantil da venda de produtos no varejo e, seja igualmente responsável na reparação de quaisquer danos causados na venda de seus produtos, não figura no polo passivo da presente ação, por opção do autor.

2. Dos fatos

O autor, em 28/11/2.017, acessou ao loja virtual da [Marca] na internet, administrada pela ré, como já esclarecido e provado na documentação que ora se anexa, e se interessou por uma promoção ofertada, onde, efetuando o pagamento do valor de R$ 4.199,04 (quatro mil, cento e noventa e nove reais e quatro centavos), poderia ser adquirido um aparelho de celular, do tipo smartfhone, marca xxxxxxxx, modelo xxxxxxxx, cor preta, ganhando um aparelho xxxxxxxxxxx, que permite uma interface entre o smartphone e um computador desktop.

A promoção, conforme o anúncio, que é bem claro, tinha validade de 21/10/2.017 a 30/11/2.017 e sujeito à quantia disponibilizada de xxxxxxx (xxxxxxxxx) aparelhos xxxxxxx.

Vejamos a oferta:

[printscreen da tela do site onde foi veiculada a oferta]

Assim, o autor providenciou o pagamento do valor acima informado, por via de cartão de crédito, o que pode ser verificado no comprovante da aprovação e aguardou a chegada de seu pedido.

Com isso o pedido recebeu o nº xxxxxxxxxxxxxx e a compra foi registrada no dia 29/11/2017, o que foi informado ao autor por via de mensagem eletrônica (e-mail), conforme podemos ver de forma preliminar:

[imagem do e-mail recebido da confirmação da compra]

Com o valor pago e o pedido recebido inequivocamente pela ré, o autor providenciou o cadastro dos seus dados, o que ocorreu no dia 02/12/2.017, ou seja, três dias após à realização da compra por meio do respectivo pagamento.

Dois dias após à finalização do cadastro para envio do produto e emissão da nota fiscal de venda do produto, o autor recebeu uma mensagem que o produto havia sido adquirido fora do período da promoção.

Quando, de fato, o autor recebeu seu aparelho por via postal, verificou que realmente não lhe fora disponibilizada a promoção ofertada e por isso não recebeu o aparelho xxxxxxxx, que tem o valor unitário de R$ xxx,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxx), conforme prometido na oferta feita pela ré, na comercialização de seu produto.

Ante tal fato, o autor contatou a ré por meio de seu site, relatando o ocorrido e anexando o arquivo eletrônico do comprovante de compra, mas não foi atendido.

Por tal descaso, o autor se sentiu lesado e efetuou, no dia 29/12/2.017, uma reclamação perante o Procon e, só assim foi “ouvido” pela ré, que lhe contatou via fone e por mensagens de correio eletrônico (e-mail), onde o autor enviou os documentos solicitados na data de 02/01/2.018.

Na mesma data, a reclamação foi respondida por via da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, que fornece o nome e os produtos para que a ré os comercialize na internet, conforme vemos no texto abaixo:

“[...] Analisando cuidadosamente os documentos enviados assim como nosso banco de dados, foi observado na Nota Fiscal 90838 que o Consumidor adquiriu o produto em 02/12/2017 fora do período de elegibilidade, sendo assim não é procedente a emissão do brinde através da promoção. [...]”

Diante dessa postura, o autor se sentiu extremamente lesado, pois efetuou o pagamento do valor da oferta, dentro do prazo estipulado para a promoção, contudo a ré, por meio de empresa do mesmo grupo econômico ao qual pertence, formado para a comercialização de produtos da marca Samsung na internet, respondeu que a nota fiscal havia sido emitida fora do prazo da promoção e por isso não foi contemplado.

Esgotados então, os meios extrajudiciais de tentativa de solução do problema, o autor busca o socorro da tutela jurisdicional do Estado, a fim de que veja preservados os seus direitos de consumidor e ressarcido pela forma ilícita e desleal pela qual foi tratado na relação de consumo.

3. Do direito

Conforme veremos nos tópicos abaixo titulados, a controvérsia jurídica é inquestionavelmente de direito do consumidor, haja vista que tanto o autor como a ré, no negócio jurídico aqui discutido, agiram como consumidor e fornecedor, a teor do que preconizam os artigos e do Código de defesa do consumidor [2] e a coisa móvel adquirida é produto, na definição do parágrafo primeiro do artigo retro citado.

Dentro do direito do consumidor, temos que além de princípios deontológicos transgredidos, como o da boa-fé objetiva e da lealdade na relação de consumo, a situação discutida ofende frontalmente o dever ex lege do fiel cumprimento das ofertas veiculadas para consumo e configura-se como uma situação abusiva.

A situação também, pelo fato do desrespeito da ré em relação ao autor, no descumprimento da oferta e, não bastasse, uma segunda situação mais revoltante ocorreu, que é a negativa de reconhecimento da data da compra, o que não pode prevalecer incólume.

Vejamos de forma mais aprofundada como se deram as transgressões legais praticadas pela ré.

3.1. Do não cumprimento da oferta: a necessidade do cumprimento forçado

As provas dos autos são claras e inquestionáveis ao demonstrar que a oferta disponibilizada no site administrado pela ré era a do pagamento do valor de R$ 4.199,04 (quatro mil, cento e noventa e nove reais e quatro centavos), pela aquisição de um aparelho de celular, do tipo xxxxxxxxx, marca xxxxxxxxxx, modelo xxxxxxxxxxxx, cor preta, mais um aparelho do tipo X.

Também não é possível contestar, que o pagamento se deu no dia 29/11/2.017 e que a oferta ficou vigente de 21/10/2.017 a 30/11/2.017, ou seja, é fato que o pagamento ocorreu dentro do período da promoção.

Fatos que margeiam a situação, reforçam as alegações do autor, pois não temos na situação, o fato do esgotamento do produto ou do desrespeito às regras contidas nos termos e condições da promoção, pois a resposta da xxxxxxxxxxxxx (Empresa do mesmo grupo econômico da ré para a comercialização do produto adquirido pelo autor), que apenas salientou como motivo para o não cumprimento da oferta, o fato da nota fiscal ter sido emitida no dia 02/12/2.017, ou seja, após o término da promoção.

Essa interpretação dos fatos da ré é desrespeitosa, pois os prepostos da ré se fazem de desentendidos (o que não são) e propositalmente omitem o fato do pagamento ter sido realizado dentro do período da promoção, o que é lamentável, chega a ser vergonhoso, pois é uma argumentação pueril, que ofende a inteligência das pessoas e traz profunda revolta.

Por tais motivos, a tutela jurisdicional deve agir in casu, a fim de trazer a legalidade à situação e forçar que a ré cumpra o que prometeu e honrar seus compromissos.

Se o sistema de emissão de notas fiscais da ré não registra a data da compra de forma exata, além de ser uma atitude ilegal, pois se trata de uma espécie de falsidade ideológica, não pode o autor arcar com esse defeito na prestação do serviço de venda de um produto.

Na ocasião, mesmo posteriormente, a nota fiscal de compra deveria ser emitida com a data e hora da compra e, se isso não acontece, em primeiro a ré deveria observar isso para fins de cumprimento das ofertas promocionais que comercializa e jamais tornar o consumidor o responsável por sua própria falha, o que é teratológico.

Se houve confirmação eletrônica pela própria ré (Doc.j.) da compra realizada no dia 29/11/2.017, impossível interpretarmos que o que deve prevalecer é a data da nota fiscal, pois o recibo de pagamento também corrobora a tese ora apresentada.

Segundo os ditames do Direito civil brasileiro, aplicáveis subsidiariamente, o contrato de consumo é: bilateral, oneroso, sinalagmático e condicionado ao pagamento do valor do produto e, dentro desses preceitos, provado pagamento e a ciência do fornecedor, no caso a ré, é inexorável o dever de cumprir sua obrigação.

Simplificando, o autor cumpriu sua obrigação para receber a oferta e a ré recebeu o valor, para cumprir a obrigação a qual se comprometeu. Por isso, nos ditames do artigo 332 do Código civil[3], o autor cumpriu a condição do pagamento dentro do prazo estipulado e, devido à forma da compra, a ré teve ciência inequívoca de sua obrigação de entregar o prometido, tanto que enviou mensagem eletrônica confirmando a compra e a data em que se realizou.

Em específico, o Código de defesa do consumidor, baseado da regra do adimplemento das obrigações, impõe na relação de consumo, o dever de cumprir a oferta que seja veiculada de forma clara e precisa, caso dos autos.

O teor da norma é claro:

“CDC - Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Em complemento, temos o artigo 35 do Código de defesa do consumidor, que preconiza:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

As provas dos autos são claras e demonstram que houve a oferta, o autor cumpriu suas condições, efetuando o respectivo pagamento na data estipulada e por isso a situação atrai irresistivelmente a aplicação do dever de cumprir a oferta, em relação à ré, o que se extrai da interpretação do artigo 30 do CDC acima transcrito.

O senso moral impõe que a “palavra” dita seja cumprida, e a jurisprudência não destoa, o que analogicamente podemos verificar nos julgados abaixo:

“Bem móvel – Veículo 0 KM – Oferta de venda em sítio eletrônico de Associação de Classe – Proposta formalizada pelo associado com impressão de "voucher" – Clube de compras – Venda direta promocional da concessionária - Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais – Relação de consumo – Incidência das regras do CDC - Documentos juntados que demonstram a oferta, o preço, as condições e aceitação – Tratativas iniciadas e que somente não foram concretizadas por falta de disponibilidade do veículo importado - Oferta da concessionária que vincula a fabricante/importadora do bem - Responsabilidade solidária assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor – Obrigação de fazer acolhida – Sentença confirmada. - Recurso DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 1007816-43.2015.8.26.0114; Relator (a): Edgard Rosa; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro: 30/11/2017)”

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA PELA ANÚNCIO INTERNET DE PRODUTOS COM DESCONTO. RÉ QUE SE NEGOU A ENTREGAR OS PRODUTOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DA RÉ À OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECUSA AO CUMPRIMENTO DA OFERTA ANUNCIADA. CUMPRIMENTO FORÇADO NOS TERMOS DA OFERTA. VINCULAÇÃO DA PROPOSTA. APLICAÇÃO DOS ARTS. 30 E 35 DO CDC. OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR EM CUMPRÍ-LA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DA RÉ PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS. POSSIBILIDADE. FRUSTRAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE ULTRAPASSA A ESFERA DO MERO ABORRECIMENTO. VALOR QUE DEVE SER ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA TURMA RECURSAL. SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido. 1.O descumprimento da oferta anunciada pela fornecedora evidencia o desrespeito e descaso com que o consumidor, devendo ser indenizado pelos danos morais suportados, pois este criou uma justa expectativa de possuir e usufruir de produtos em promoção, restando-se frustrada tal expectativa. Tal fato extrapola os limites da anormalidade e do mero aborrecimento cotidianos do consumidor, conforme já se entendeu e se pacificou o entendimento nesta Corte, senão vejamos: , esta 1ª Turma Recursal resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de Ernan Rodrigues Vieira, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento nos exatos termos do vot (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0027956-82.2015.8.16.0021/0 - Cascavel - Rel.: Leo Henrique Furtado Araújo - - J. 20.02.2017) (TJ-PR - RI: 002795682201581600210 PR 0027956-82.2015.8.16.0021/0 (Acórdão), Relator: Leo Henrique Furtado Araújo, Data de Julgamento: 20/02/2017, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 01/03/2017)”

É possível entender agora, que diante das provas apresentadas, da conduta da ré e da legislação aplicável, não resta alternativa ao autor, senão requerer, como ao final o faz, a total procedência da ação, para compelir a ré a fornecer o aparelho xxxxxxxxxxxx, tal qual prometido na promoção ora apresentada, conforme sua vontade e a opção que lhe permite o caput do artigo 35 do CDC e seu inciso I.

Caso a ré não cumpra a condenação, que seja a obrigação convertida em perda e danos, conforme previsão do artigo 35 inciso I, do Código de defesa do consumidor, para que pague o valor de R$ xxx,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx), corrigidos e atualizados desde a data do descumprimento da oferta.

3.2. Da prática abusiva

Certamente, não podemos classificar a conduta da ré, como das melhores, eticamente falando.

A prova do pagamento, que foi apresentada à ré pelo autor quando do procedimento instaurado perante o Procon, ou seja, a prova que a compra se deu dentro do período da promoção, simplesmente foi ignorada de má-fé, pois só assim seria possível concluir que a compra se deu na data informada na nota fiscal e não em outra data.

Então, se essa assertiva é correta, ou seja, que a ré só considera a data da nota fiscal, se permite uma alteração da realidade, como de fato foi alterada, fazendo com que a situação se torne um ato ilícito, pois danoso, que de per si presume que não se trata de uma situação que não possa ser chamada de abusiva, pois fere a verdade e fere um direito.

O artigo 39 do Código de defesa do consumidor, que traz rol exemplificativo veda práticas abusivas, que podem ser assim entendidas, principalmente, aquelas que ferem a lei, vejamos o teor da vedação:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:[...]”

É abusiva a situação ora narrada, onde por um erro e/ou uma falha na emissão da nota fiscal, que não considera a data correta da compra, fato ocorrido por culpa exclusiva da ré, causa dano, prejuízo e constrangimento, além do fato que a situação pode configurar crime de falsidade ideológica, ao fazer constar informação sabidamente falsa, em um documento particular.

Se a verdade é que a compra se deu no dia 29/11/2.017, portanto, dentro do período da promoção, qual a razão do comportamento da ré, que considera a compra feita fora do período da promoção?

Qual a razão de ignorar a data da compra?

Fato é que da forma que se configuraram os fatos, houve um comportamento abusivo da ré, que não quer assumir seus erros e ignora uma das premissas para que seu silogismo negativo seja possível e, de fato, demonstra que não quer cumprir sua palavra!

Atitudes de tal natureza, onde se nega o óbvio e se finge não conhecer fatos conhecidos, são sim abusivas e devem ser coibidas, na forma da legislação vigente.

Por isso a ré deve cumprir sua palavra, a fim de eliminar a situação que desde o descumprimento da oferta, é ilícita, ilegal, abusiva e constrangedora, razão pela qual o cumprimento forçado da oferta é de rigor!

3.3. Do dano moral

Vários são os motivos que elevam a situação a um dissabor severo, que impõe que seja compensado, na forma da lei.

Em primeiro lugar temos que a ré negou o cumprimento de uma oferta com base em um dado falso, ou seja, que a compra teria ocorrido na data indicada na nota fiscal, mas a confirmação da compra e a prova do pagamento, demonstram que a oferta teria que ser cumprida.

Em segundo, causou o constrangimento do autor ter que reclamar por diversas vezes por via do SAC da ré e fez com que perdesse tempo dirigindo uma reclamação ao Procon, o que não surtiu efeito, pois manteve-se a mesma resposta dissimulada, que a compra não ocorreu na vigência da promoção.

Em terceiro, a situação causou prejuízo financeiro, pois induziu o autor a comprar em razão da vantagem financeira em obter os dois produtos, por um preço especial, especificamente o prejuízo foi de R$ 649,00 (seiscentos e quarenta e nove reais), que é o valor do produto que deixou de ser entregue.

Em quarto lugar, a palavra do autor foi colocada em séria dúvida, como se fosse um mentiroso, uma vez que a ré tenta dizer, por outras palavras, que o autor falta com a verdade, o que é humilhante e revoltante!

Em quinto, se trata de uma situação abusiva, na relação de consumo, o que é vedado por lei.

Em sexto, o descumprimento de uma oferta é ato ilícito, o que presume que a situação gera danos, inclusive morais, mas também é imperioso observar, que fora da presunção legal a situação também foi lesiva o bastante para o reconhecimento da obrigação da ré em indenizar o autor, pelo abalo causado em seu estado de espírito.

Em sétimo, a conduta da ré, ao negar a verdade para se furtar ao cumprimento da oferta, vai em sentido contrário a tudo que se entende por ético e aceitável em uma relação de consumo.

Em oitavo, a ré ainda obriga o autor a ter que contratar advogado e buscar o auxílio da tutela jurisdicional, o que demanda tempo e dinheiro.

Enfim, não é aceitável que tamanho desrespeito em uma relação de consumo seja considerado como uma situação normal do cotidiano.

Aqui a situação se inicia com a quebra de uma promessa e termina na humilhação e prejuízo financeiro, não se tratando, nem de longe, de mero aborrecimento, o que pode ser compreendido com a aplicação de um processo de empatia com o autor, onde se colocando em seu lugar em relação aos fatos ora narrados, pode-se ter uma forte noção do constrangimento vivido.

A jurisprudência, como não poderia deixar de ser, considera o descumprimento intencional da oferta como fato causador de dano moral, vejamos os exemplos abaixo:

“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. A OFERTA VINCULA O FORNENCEDOR. ART. 30 DO CDC. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. O CONSUMIDOR PODE EXIGIR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO NOS TERMOS DA OFERTA. ART. 35, I, DO CDC. RECALCITRÂNCIA INJUSTIFICADA DO FORNECEDOR. CONDUTA QUE EXTRAPOLA O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. MANUTENÇÃO DA CIFRA. CORREÇÃO MONTERÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. Nas palavras do Desembargador Rizzato Nunes1: oferta é um veículo, que transmite uma mensagem, que inclui informação e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é seu receptor. "Após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, a oferta vincula o fornecedor de produtos e serviços, que restará obrigado ao cumprimento do pacto, inteligência dos art. 30 e 35, I, do CDC. No caso em apreço, como de praxe, a Apelante não produziu as provas capazes de ilidir as alegações da Apelada, devendo cumprir o pacto no termos elencados pela consumidora na exordial. O simples inadimplemento contratual não enseja o direito a reparação material. Contudo, a recalcitrância injustificada em cumprir o pactuado, impondo condições desvantajosas ao consumidor, valendo-se de sua posição privilegiada na relação, transbordam os limites do mero aborrecimento, impondo o pagamento da indenização moral. O valor da indenização que deve proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, produzindo no agente do ilícito impacto suficiente para dissuadi-lo de igual procedimento, forçando-o a adotar cautela maior em situações como a descrita nestes autos. Adequação do valor arbitrado no 1º Grau (R$3.000,00 - três mil reais). Nos termos da súmula 362 do c. STJ, a correção monetária incidente na indenização por danos morais deve fluir a partir do arbitramento e não do ajuizamento da causa, conforme consignado na sentença vergastada. - Recurso parcialmente provido apenas para deslocar o termo inicial da correção monetária para a data do arbitramento. (TJ-PE - APL: 3613116 PE, Relator: Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes, Data de Julgamento: 15/04/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2015)” (grifo do subscritor)

Assim, vemos que a situação invade o preceito e atrai a incidência dos artigos 186[4] e 927[5] do Código civil, que determinam o ressarcimento do dano moral, inclusive o causado por ato ilícito, aplicados subsidiariamente ao direito do consumidor.

Diante da obrigação evidente, a ré deve ser condenada ao pagamento de uma indenização que, levando em conta a gravidade do dano às funções pedagógica e punitiva do instituto, tenha um valor que não seja suficiente para enriquecer o autor, mas que não seja ínfimo a ponto de não atingir a indenização, sua finalidade legal.

O que ainda deve ser levado em consideração para a definição do valor da indenização, é o fato que a ré está no rol das maiores empresas do país, sendo uma empresa que fatura milhões de reais, fato que deve integrar o critério e fixação do valor da indenização, para que seja realmente sentido pela requerida.

Dentro desses parâmetros, Vossa Excelência deve arbitrar o quantum necessário para que a indenização atinja seu fim legal, desde que não seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que entende o autor, como mínimo para que se sinta realmente compensado pelo sofrimento que passou e passa até hoje e para que a ré dê atenção ao caso, atingindo-se assim, as finalidades do instituto.

4. Da inversão do ônus da prova

O artigo , inciso VIII do CDC[6] prevê a possibilidade da inversão do ônus probandi quando for verossímil a alegação ou quando o autor for hipossuficiente.

Sobre a verossimilhança das alegações, partimos do pressuposto que não haveria como o autor inventar uma versão tão crível, a ponto de indicar datas, documentos e fatos que são congruentes e que possuem nexo de causalidade.

Em relação à hipossuficiência, tal condição para a inversão do ônus da prova também está presente, em vista que o autor é um simples consumidor, enquanto a ré é uma das maiores empresas de comércio varejista do país, notoriamente rica.

Não só isso Exa., mas todas as provas dos fatos encontram-se sob o poder da ré, pois detém as gravações dos contatos telefônicos feitos, ou seja, é uma empresa que está sempre preparada para documentar todos os negócios jurídicos realizados com seus clientes, razão pela qual não poderia ser diferente em relação ao autor.

Em razão desses motivos, é de rigor que o ônus da prova seja invertido desde o início do processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situação impõe na interpretação do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.

5. Considerações finais

É impossível que após o discurso ora apresentado, aliado às provas que lhe embasam, não seja considerada a obrigação da ré no cumprimento forçado da obrigação de cumprir o que ofertou.

Negar que a compra se efetivou dentro do período da promoção não é possível dentro dos parâmetros lógicos vigentes, razão pela qual se torna inafastável a procedência da ação nesse sentido.

Imaginar a frustração, o desconforto e a revolta do autor são imagináveis, principalmente pelo motivo que sua palavra foi colocada em séria dúvida, o que lhe causa profundo dissabor, pois é pessoa honesta e agora tal imagem está sendo atingida, por uma atitude repugnante da ré.

Diante de tudo que foi apresentado e ante a legislação invocada e aplicável, não há outro caminho possível senão o autor perseguir e esperar que a “mão” forte do Estado se imponha, fazendo com que a ré cumpra a lei e sua própria palavra.

6. Dos pedidos

Face ao exposto requer-se:

a) a citação da empresa ré, para que responda aos termos da presente ação, contestando-a, caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;

b) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relação de consumo e claramente ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de produção de provas sobre os fatos;

c) A total procedência da ação, para que a ré seja obrigada a cumprir forçadamente a oferta de entregar ao autor, um aparelho xxxxxxxx, já descrito nos documentos ora anexados, devido aos motivos já esclarecidos, bem como seja também condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em patamar não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo e pedagógico;

d) A condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

e) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, acareações e quaisquer outros necessários para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxx) para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] Lei nº 9.099/95 - Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório.

[2][2] CDC - Art. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

CDC - Art. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

[3] CC - Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

[4] CC – “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

[5] CC – “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

[6] CDC – “Art. - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Petição 4

Ao Juízo de Direito da ____ Vara do Juizado Especial Cível do Foro Regional de _______________ - Comarca de __________.

(Nome e qualificação do autor), por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para, com fulcro nos artigos do Código de defesa do consumidor invocados e demais normas aplicáveis à espécie, propor:

Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. pedidos de indenização por danos morais e de tutela de urgência

Em desfavor de (Nome e qualificação da instituição de ensino), em razão dos elementos de fato e argumentos de direito abaixo expostos:

1. Dos fatos

O autor, em dezembro de 2.016, prestou vestibular perante a instituição de ensino ré, pretendendo o ingresso no curso de Sistemas de Informação, no primeiro semestre letivo de 2.017.

Na época, pagou uma taxa no importe de R$ 50,00 (cinquenta reais), que não se lembra ao certo se era para prestar o vestibular ou segurar uma vaga por um período, cujo comprovante pagamento infelizmente se extraviou.

Ocorre que o autor não se interessou pelo curso e acabou nem mesmo conferindo se tinha ou não sido aprovado, razão pela qual não firmou contrato de prestação de serviços educacionais com a ré, pois iniciou curso superior em outra instituição de ensino.

Ocorre que algum tempo após, já no ano de 2.017, o autor começou a ser importunado com cobranças da instituição ré, via boletos bancários, que infelizmente restaram extraviados, eram enviados para sua residência, o que aconteceu por aproximadamente 3 (três) meses e motivou uma reclamação via telefone, sendo que os boletos, então, pararam de chegar, pensando ele que a situação tivesse sido resolvida, pois nunca assinou contrato de prestação de serviços educacionais ou assumiu qualquer obrigação pecuniária que pudesse ser cobrada.

No mês de agosto de 2.017, o autor recebeu telefonema de cobrança para esclarecer o motivo da inadimplência de um semestre inteiro, onde esclareceu pormenorizadamente o ocorrido e que se tratava de um erro, além do que informou das reclamações anteriores, solicitando também, nessa oportunidade, o cancelamento do débito.

No total, o autor além de algumas ligações telefônicas, foi até o campus da ré por 3 (três) vezes e ainda abriu dois chamados por e-mail (mensagem eletrônica) e mesmo assim não houve nenhuma solução para a dívida que continua a ser cobrada.

A imagem abaixo demonstra que o autor, sem saber o motivo, ainda está sento cobrado, por via de mensagem eletrônica de texto de celular (sms), no valor de R$ 4.204,80 (Quatro mil, duzentos e quatro reais e oitenta centavos) por uma dívida junto à ré, na data de 31/10/2.017, vejamos:

(Imagem da mensagem sms recebida pelo autor)

Na última das vezes quando o autor compareceu ao Setor Financeiro da instituição de ensino ré, obteve uma absurda informação que apenas pelo fato do pagamento da taxa de R$ 50,00 (cinquenta reais), já estava matriculado e sujeito ao contrato e à cobrança de todas as mensalidades.

Quando abordou a ré uma das vezes, via fone, questionou qual contrato havia assinado para embasar a relação jurídica entre as partes e a atendente simplesmente não conseguiu explicar a falta de um contrato em uma relação jurídica como a de um aluno e uma instituição de ensino superior.

O autor jamais foi informado que pagando uma taxa, seria assumir um contrato de prestação de serviços educacionais, pois se soubesse, não teria feito, pois prestou vestibular em outra instituição e queria ter a opção de escolher, o que demonstra que não houve informações suficientes a respeito.

Na data de ontem (17/01/2.018), o autor confirmou via fone, cuja gravação será oportunamente juntada, que o débito existe no sistema da ré.

Diante do exposto e das tentativas de solução amigável da questão, que restaram infrutíferas, conforme restou explanado, tendo em vista que o autor ainda continua sendo cobrado, é que pede o socorro da tutela jurisdicional do Estado, através da presente ação, uma vez que não lhe restou alternativa.

2. Do direito

Nos tópicos abaixo ficarão devidamente demonstradas, de forma capitulada, as transgressões legais praticadas pela instituição de ensino ré, que considerou celebrado, indevidamente, um negócio jurídico que deveria ser formal e expresso, desprezando as regras legais que se aplicam à hipótese.

2. 1. Da inexistência de relação jurídico-contratual entre as partes

A primeira transgressão legal praticada pela instituição de ensino ré, foi o desprezo da forma expressa de um contrato de prestação de serviços educacionais, que seria a forma mais adequada de celebração do negócio jurídico em questão e, face ao princípio da informação, inerente ao direito do consumidor, que se aplica inquestionavelmente ao caso em tela [1], deveria ter sido confeccionado.

Ao escolher uma forma precária e desprovida de formalidades, ou seja, considerando a matrícula realizada apenas com a realização do vestibular ou com o pagamento de uma taxa de R$ 50,00 (cinquenta reais), a instituição de ensino ré agiu ilegalmente, pois deixou de considerar uma série de dispositivos e princípios deontológicos do Código de defesa do consumidor.

Em primeiro lugar, temos que a vinculação de um consumidor a uma instituição de ensino, deve se dar pela forma escrita, pois se trata de uma relação jurídica complexa, onde devem ser informadas todas as situações obrigacionais que está se sujeitando, como tempo do curso, preço, multas por atraso, esclarecimentos sobre a possibilidade de rompimento do contrato, grade curricular, reajustes, etc..

Já durante a oferta, a instituição de ensino ré deveria ter feito os devidos esclarecimentos da forma de contratação dos serviços que oferece, a teor do que preconiza o artigo 31 do Código de defesa do Consumidor [2], mas não ocorreu.

O artigo do Código de defesa do consumidor, que garante os direitos básicos dos consumidores, em seu inciso III, traz a norma consectária do princípio da informação, que se faz norma escrita e imperativa na situação, conforme vemos em seu próprio texto, abaixo transcrito:

“CDC - Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade. Tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”

Ao não informar adequadamente o autor, do fato que estava celebrando o contrato com um simples pagamento, deixou de informar inúmeras características importantes da relação de consumo.

Não há como se admitir um negócio jurídico do tipo aqui discutido, sem pensar em um contrato, dadas as inúmeras obrigações recíprocas que as partes assumem e ao império da lei, que obriga a informação clara e precisa sobre os detalhes do negócio jurídico que se celebra no mundo do consumo.

Para demonstrar cabalmente essa transgressão legal, apresenta-se o artigo da Lei Federal nº 9.870/99, que prevê:

“Art. 1º O valor das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da matrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento de ensino e o aluno, o pai do aluno ou o responsável. (grifos do subscritor)

Pelo que podemos interpretar, a prestação de serviços educacionais de nível superior, que é o caso, deveria ser contratada por escrito, sendo desnecessário discutir entre contrato específico e de adesão, pois para o autor não houve qualquer tipo de contratação da prestação de serviços educacionais, mas apenas o mero interesse em estudar na instituição de ensino ré.

Mesmo que o contrato fosse de adesão, o autor não assinou termo de adesão às suas cláusulas, aliás, não assinou qualquer documento.

O que se depreende agora e o fato que a instituição de ensino ré praticou ato em forma não revestida por lei, pois deveria contratar ou firmar termo de adesão ao contrato, que, em um ou em outro, deveria constar a assinatura do autor, tratando-se de um contrato nulo de pleno direito e, portanto, de uma dívida nula, pois a contratação não revestiu a forma prescrita em lei.

O inciso IV do artigo 166 do Código civil brasileiro, aplicável subsidiariamente in casu, traz a regra:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

[...]

IV - não revestir a forma prescrita em lei;” (grifos necessários)

Agora, vemos que a forma pela qual surgiu a obrigação, além de desconhecida do autor, é ilegal pois não observa o princípio da informação, não traz a forma revestida na lei e por isso fica claro que não existe relação jurídica, não existe contrato e, portanto, não pode existir uma dívida e, se ela existe, deve ser declarada inexigível.

A jurisprudência não poderia destoar desse raciocínio, pois pelo que se extrai da versão ora apresentada, não há como fugir da interpretação que o autor foi mal informado, aliás, não recebeu informações sobre um contrato “automático”.

Vejamos o olhar do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, sobre o tema, considerada a analogia na hipótese:

“Declaratória de nulidade de ato jurídico. Autor que cedeu aos tios, por instrumento particular, direitos hereditários advindos do falecimento de seu pai. Análise da existência de nulidade do negócio jurídico que antecede a da boa-fé dos contratantes. Inobservância do requisito de validade do negócio jurídico caracterizado pela forma prescrita em lei que acarreta a nulidade da avença (artigos 104 e 166 do Código Civil). Artigo 1.793 do Código Civil que prevê como forma para a cessão de direitos hereditários a escritura pública, inexistente no caso concreto. Reconhecimento da nulidade que é de rigor. Jurisprudência deste E. TJ/SP a respeito do tema. Recurso provido.” (TJ-SP 10016229520168260565 SP 1001622-95.2016.8.26.0565, Relator: Maia da Cunha, Data de Julgamento: 28/09/2017, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2017) (grifos do subscritor)

Agora vemos que vários são os motivos que impõem a declaração da inexistência de negócio jurídico entre as partes, bem como da inexigibilidade de qualquer dívida, uma vez que (i) não existiu celebração formal de termo de adesão ou de contrato de prestação de serviços educacionais; (ii) Não foi respeitado o princípio da informação, contido no inciso III do artigo6º do Código de defesa do consumidor; (iii) os serviços não foram prestados e (iv) a instituição de ensino ré ignorou as várias reclamações e permanece há aproximadamente um ano, cobrando o autor.

Por isso, deve a presente ação deve ser julgada totalmente procedente para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e a inexigibilidade de qualquer dívida referente a mensalidades escolares, eximindo-o de qualquer obrigação junto à ré.

2.2. Da atitude abusiva da instituição de ensino ré

Infelizmente, na situação ora informada, nota-se uma evidente conduta desleal por parte da instituição de ensino ré, que aparentemente faz contratos automáticos, sem qualquer formalidade, o que lhe permite coagir e celebrar negócios jurídicos independentemente da vontade das pessoas, o que é atitude abusiva e merece o devido tratamento jurídico.

Além das transgressões legais já arguidas, não poderia o autor deixar de demonstrar a prática da ré, que consiste em celebrar um contrato, ou a matrícula dos alunos, de forma automática e, um contrato celebrado dessa forma, por evidente vício de consentimento por falta de assinatura de qualquer documento, demonstra que nunca existiu uma relação jurídica entre as partes que pudesse ser considerada lícita.

No rol de direitos básicos do consumidor, está a proteção contra métodos comerciais desleais e coercitivos, ou seja, exatamente o que ocorre no caso dos autos. Vejamos o que diz a lei:

“CDC - Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;”

No presente caso, a deslealdade consistiu na atitude da instituição de ensino ré, em não informar adequadamente o autor que apenas prestando o vestibular ou pagando uma taxa, estaria matriculado automaticamente, sem ciência das cláusulas e condições que regiam a relação jurídica entre as partes.

A coerção, por sua vez, consistiu no efeito psicológico causado pela atitude da ré, de considerar celebrado um contrato “surpresa”, de valor considerável e onde só ela (ré) estava ciente de todas as regras, mas que deveria ser cumprido. Nesse caso, muitas pessoas, com medo das consequências civis de um contrato não cumprido, acabam por aceitar a situação.

Não bastasse essa situação esdrúxula, o negócio jurídico que a ré considera ter realizado com o autor, em vista da falta de assinatura de qualquer documento, além do desconhecimento das cláusulas contratuais, ainda permite a modificação de suas Cláusulas de forma unilateral pela ré, uma vez que o autor não conheceu nenhuma das Cláusulas, aliás, não recebeu nenhuma informação sobre os detalhes da “contratação”.

A possibilidade de alteração, por uma das partes do negócio jurídico, das cláusulas contratuais ou da forma de prestação dos serviços é atitude desleal e abusiva.

Diante desses fatos, não há como considerar que a ré agiu com a esperada boa-fé objetiva inerente às relações de consumo, tampouco que agiu com lisura, pois celebrar um contrato de prestação de serviços educacionais, sem a devida apresentação das cláusulas e detalhes, fere mortalmente o direito do consumidor e jamais poderia ser considerado válido.

O que vemos, na verdade, é mais uma atitude onde evidentemente o dinheiro “fala” mais alto e é considerado mais importante que os deveres legais impostos pelo direito do consumidor e que o próprio consumidor, situação que deve ser extirpada pelo Poder Judiciário, para, pedagogicamente lembrar a ré, que deve se submeter às leis e, como instituição de ensino, deveria ter como seus valores, ao menos a ética, pois se exige isso, ao menos, de quem prepara profissionais para o mercado.

Por tais razões, a situação também deve ser declarada abusiva, não só pelo fato de a ré agir sorrateiramente, mas também para que determinados valores jurídicos e sociais sejam resgatados e a situação dos autos não mais seja permitida, pois se trata de um absurdo jurídico.

2.3. Do dano moral

Tal como consta no relato dos fatos desta petição, a atitude desleal, coercitiva e de má-fé da ré, que mesmo sabendo que não tinha suporte jurídico para considerar o autor devedor, prosseguiu com as cobranças, mesmo após ser avisada por várias vezes.

Só o silencio da ré, que não respondeu a nenhuma das solicitações do autor, já deve ser penalizado, pois primeiro se pratica a ilegalidade e depois seus prepostos “se fingem de mortos” e não resolvem nada.

Uma empresa séria, ao identificar que não possui contrato com um de seus consumidores, não deveria considerar a existência de qualquer dívida, tampouco cobrá-lo.

Não bastasse isso, o autor entrou em contato telefônico por diversas vezes, foi até a Sede da ré por 3 (três) vezes e ainda reclamou por via de seu sítio eletrônico na internet, por duas vezes!

Não é possível que tal atitude seja considerada normal, pois o que se verifica neste caso é que o autor foi enganado e a ré e seus prepostos, mesmo informados, agem como se nada tivesse acontecido.

O autor não recebeu nunca recebeu uma resposta de todas as reclamações que fez e nas vezes que ligou ou compareceu pessoalmente para reclamar, os prepostos da ré sequer tinham uma explicação e nunca esboçaram dizer que a situação estava correta, pois a situação não está, de fato!

Outro fato relevante é que o autor está sendo constrangido com as cobranças desde o início do ano de 2.017 e até a presente data suas intervenções não tiveram nenhum efeito, o que o torna a situação constrangedora e humilhante.

Além de atitudes ilícitas, não responder, ainda que negativamente, o autor, é desrespeitoso, causa preocupação e, no caso, por prolongado período.

Essa situação passou longe de um mero aborrecimento do cotidiano e merece não só a guarida do Poder Judiciário, mas também uma sanção pecuniária a fim de surtir os efeitos pedagógico e punitivo, relativos ao instituto do dano moral.

A instituição ré se trata de uma das maiores instituições de ensino superior privado do país e, por isso, detém muito poder financeiro, razão pela qual e pela gravidade da atitude, o valor da indenização deve ser arbitrado em valor suficiente para que o fato dos autos não mais aconteça.

Não se pode homenagear a enganação, não se pode tolerar como normal atitudes de má-fé, não podemos deixar que uma instituição de ensino aja com falta de ética, pois no contexto de uma instituição que tem como objetivo transmitir conhecimento, ética e cidadania, a situação narrada nos autos não tem lugar.

Um último fato que não pode ser desprezado para a análise do pedido de indenização por danos morais, é que por não ser atendido o autor ainda teve que procurar advogado e o próprio Poder Judiciário, o que lhe causou e está causando mais aborrecimentos.

Por tais razões, entendo o autor, que um valor mínimo que obedeceria as regras do dano moral, seria o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois tal valor seria suficiente para que o caráter pedagógico, o caráter punitivo e o caráter compensatório do instituto fossem atendidos, contudo sabe-se que Vossa Excelência saberá dosar o valor correto por via do arbitramento.

Devido ao que ora foi exposto, como ao final se requer, deve a ré ser condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais no importe mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para compensar o autor dos dissabores e alteração negativa de seu estado de espírito que sofreu.

3. Da necessidade de pedido de tutela de urgência

Por culpa exclusiva da ré, o autor está sofrendo os efeitos nefastos da ameaça de inscrição indevida de seu nome nos cadastros restritivos de crédito do SERASA S/A.

Essa cobrança está ocorrendo em vista da atitude ilícita e desleal da ré e não pode perdurar, pois se trata de uma dívida inexigível, pelos motivos que já foram expostos.

Diante dos fatos narrados, é evidente que o autor está correndo risco iminente da negativação de seu nome, até porque já recebeu várias cobranças da ré e teme pela negativação de seu nome.

Aguardar o resultado final do processo, certamente colocará o autor em uma situação de risco de seu nome ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, razão pela qual se faz necessário a concessão de uma decisão em caráter liminar, a fim de impedir a ré de levar o nome do autor aos cadastros restritivos de crédito, até que a ação tenha um desfecho.

Os elementos do caso, expostos nesta petição inicial, evidenciam a probabilidade do direito e o perigo do dano, caso a situação permaneça como está.

A concessão da tutela de urgência em caráter antecipado e liminar, além de garantir uma discussão processual tranquila para o autor, permitirá que da relação de consumo que teve com a ré, não prevaleçam, a qualquer tempo, fatos injustos e ilícitos.

O receio de dano está no fato que o crédito do autor poderá ser restrito na praça de forma permanente e injusta e, ainda, pode ser prejudicado em possíveis candidaturas a empregos em empresas, já que no momento está desempregado.

Na data de ontem (17/01/2.018) o autor fez contato telefônico com a ré, que confirmou a cobrança da dívida e seu importe, motivo que reforça o motivo do pedido de liminar.

Além disso, a concessão da tutela de urgência em caráter liminar não gerará qualquer dano ou situação irreversível à ré, pois a pretensão antecipatória da tutela restringe-se à não divulgação do nome e do número de CPF do autor, para qualquer órgão ou cadastro de maus pagadores, até o fim do processo.

O artigo 300 do Código de Processo Civil autoriza a concessão da tutela de urgência nessas condições, senão vejamos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A situação também, de per si, demonstra o abuso de direito por parte da ré, o que também justifica a antecipação da tutela em caráter emergencial e liminar, conforme se requer ao final.

4. Da necessidade da inversão do ônus da prova

O artigo , inciso VIII do CDC[3] prevê a possibilidade da inversão do ônus probandi quando for verossímil a alegação ou quando o autor for hipossuficiente.

Sobre a verossimilhança das alegações, partimos do pressuposto que não haveria como o autor inventar uma versão tão crível, a ponto de indicar detalhes, documentos e fatos que são congruentes e que possuem nexo de causalidade.

Em relação à hipossuficiência, tal condição para a inversão do ônus da prova também está presente, em vista que o autor é um simples técnico de informático, enquanto a ré é uma das maiores empresas de educação superior do país, notoriamente rica.

Não só isso Exa., mas toda a prova encontra-se sob o poder da ré, pois detém as gravações dos contatos telefônicos feitos, registros documentais, ou seja, é uma empresa que está sempre preparada para documentar todos os negócios jurídicos realizados com seus clientes, razão pela qual não poderia ser diferente em relação ao autor.

Em razão desses motivos, é de rigor que o ônus da prova seja invertido desde o início do processo, já no despacho saneador, em vista da segurança que a situação impõe na interpretação do referido instituto de direito que no caso em tela deve ser deferido.

5. Do deferimento da apresentação do arquivo de gravação telefônica em Cartório

Em vista que o autor gravou uma das conversas telefônicas que teve no serviço de atendimento ao cliente da empresa ré e devido ao fato que o processo judicial eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo não comporta a juntada eletrônica de arquivos de áudio, se faz necessário o presente pedido.

Por tais razões, a Lei nº Lei 11.419/06 autoriza a juntada de documentos que tenham a digitalização inviável por sua natureza ou por impossibilidades do sistema do processo eletrônico, diretamente no Cartório.

Vejamos o autorizativo legal:

“Art. 11. [...]

§ 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.”

Assim, devido ao fato que tal situação é nova e a legislação invocada não aborda, de forma específica, o assunto referente à forma de juntada de arquivos de áudio, invoca-se o instituto jurídico da analogia, uma vez que o arquivo de áudio é notoriamente incompatível com o atual sistema do PJ-e e, por isso, demanda sua apresentação em mídia do tipo CD (compact disc), com arquivo no formato MP3, diretamente ao Cartório desse E. Juizado, na forma da legislação invocada.

Por tais razões, para que essa situação seja tratada com a segurança jurídico-processual adequada, requer-se a Vossa Excelência que autorize a juntada do arquivo de áudio que o autor tem a apresentar, em CD, diretamente ao escrivão Diretor do Juizado, no prazo de 10 (dez) dias, contados do ajuizamento desta ação.

6. Considerações finais

Agora, com maior clareza, vimos que a ré ofendeu frontalmente os direitos básicos do autor, quando criou um negócio jurídico imaginário, fazendo que um serviço fosse considerado contratado, contudo, sem qualquer amparo legal.

Os efeitos do comportamento da ré, além de gerarem a ira e do sentimento de impotência do autor, lhe ameaçam, desde que soube da “dívida” que lhe é imposta, o poder de realizar compras a prazo, colocando temores injustos em sua vida.

Ao não agir da forma correta, ou seja, informar e exigir a assinatura de um contrato, a ré causou todo o constrangimento, o que não pode perdurar, razão pela qual deve ser declarada a dívida cobrada, inexigível e condenada a cessar com a cobrança e ainda pagar uma indenização pelos constrangimentos causados e já devidamente narrados nesta petição.

A dívida apontada pela ré e seu comportamento, então, restam totalmente impugnados e a presente ação deve ser julgada totalmente procedente, na exata descrição e extensão dos pedidos que abaixo são formulados.

7. Dos pedidos

Face ao exposto requer-se:

a) a concessão da tutela de urgência em caráter liminar, com fulcro no artigo 300 do CPC, para que a ré seja obrigada a não inscrever o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito do SERASA S/A ou de qualquer outro órgão de restrição ao crédito, e, se já tiver assim procedido, que providencie a exclusão do nome do autor de tais cadastros, até que seja prolatada Sentença definitiva de mérito, face aos motivos já apresentados, sob pena de multa diária;

b) a citação da empresa ré, para que responda aos termos da presente ação, contestando-a, caso queira, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;

c) A inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, em vista que se trata o caso, de evidente relação de consumo e claramente ocorre um gritante desequilíbrio processual atinente à capacidade técnica e financeira de produção de provas sobre os fatos;

d) que a ré seja condenada a apresentar nos autos, com base no artigo 396 e seguintes do CPC, cópia do contrato firmado com o autor, sob as penas da lei;

e) A total procedência da ação, para, confirmando a tutela antecipada de urgência requerida, caso deferida, que seja declarada inexistente a relação jurídica entre as partes e inexigível o débito apresentado pela ré, no valor de R$ 4.204,80 (Quatro mil, duzentos e quatro reais e oitenta centavos) ou qualquer outro, de qualquer valor, , devido aos motivos já esclarecidos, bem como seja a ré, condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais a ser arbitrada por Vossa Excelência, em patamar não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de que surta seus efeitos punitivo e pedagógico;

f) Que seja autorizado o autor a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, cópia do arquivo de áudio em CD, que se refere a conversa que o autor teve via fone, junto a empresa de cobrança que representa a a ré, ao Diretor deste E. Juizado Especial Cível, em razão da impossibilidade da apresentação de arquivos de áudio no sistema do processo eletrônico, com fundamento no parágrafo 5º da Lei 11.419/06[4];

g) A condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

h) a isenção de custas processuais e honorários advocatícios, com base na Lei nº 1.060/50, em vista que o autor não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejudicar seu sustento próprio;

i) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do autor e do representante legal da ré, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, acareações e quaisquer outros necessários para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ 14.204,80 (Quatorze mil, duzentos e quatro reais e oitenta centavos) para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] “CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. SUJEIÇÃO AO CDC. ATRASO NO PAGAMENTO. MULTA MORATÓRIA. LIMITAÇÃO A 2%. LEIS NS. 8.078/90 E 9.298/96. INCIDÊNCIA. I. O contrato de prestação de serviços educacionais constitui relação de consumo, nos termos do art. do CDC, de sorte que a multa moratória pelo atraso no pagamento não pode ultrapassar o teto fixado na Lei n. 9.298/96. II. Agravo improvido. (STJ - AgRg no Ag: 460768 SP 2002/0078689-5, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 06/03/2003, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 19/05/2003 p. 237)”

[2] Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

[3] CDC – “Art. - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

[4] Lei 11.419/06 - Art. 11. [...] § 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

Petição 5

Ao Juízo de Direito do Juizado Especial Cível do Foro Regional da Vila Prudente - Comarca de São Paulo – Capital.

[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos do feito em epígrafe, com fulcro na Doutrina, legislação e artigos de lei abaixo invocados, para propor:

Ação Declaratória de Inexistência de Débito c.c. Pedidos de Obrigação de Fazer, de Indenização por Dano moral e de Tutela de Urgência

em desfavor de [Nome e qualificação do réu], face aos elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos:

1. Dos fatos

O autor, em 00/00/2.015, tentou adquirir da requerida, em sua filial estabelecida no xxxxxxxxxx, em São Paulo-SP, um móvel aparador e 8 (oito) cadeiras, no importe de R$ 0.000,00 (valor por extenso), mais serviços de aplicação de protetor de tecidos, no importe de R$ 000,00 (valor por extenso), adquiridos dentro da loja da ré, através da mesma vendedora, que se chamava Pâmela, no valor total de R$ 0.000,00 (valor por extenso).

Como o pedido de compra foi feito em 10 (dez) parcelas, foi informado ao autor pela referida vendedora, que a aprovação do pedido da forma parcelada se dava em aproximadamente uma semana e que era necessário aguardar, bem como apresentar um cheque como caução, no importe de 10 % (dez por cento) do valor do pedido, fato que fez com que o autor apresentasse um cheque de sua titularidade (Doc.j.), no importe de R$ 0000,00 (valor por extenso) como caução.

Ocorre Exa., que a compra parcelada não foi aprovada pela própria requerida, fato que foi informado via fone ao autor ainda no mês de junho de 2.015 e ainda foi informado, que o cheque apresentado como caução, seria devolvido em breve e que seria informada posteriormente a data e local de retirada da cártula.

Embora tenha sido prometida a devolução do cheque entregue em caução, a requerida não cumpriu com sua promessa e não efetuou a entrega, o que motivou um contato do autor após alguns meses com a requerida, ocasião em que recebeu a informação que o cheque seria entregue.

A requerida, mesmo após prometer a entrega, manteve-se inerte em relação ao assunto, o que motivou outros diversos contatos do autor, o que não foi suficiente para reaver o cheque de forma amigável.

Em 00/00/2.016, ou seja, após mais de um ano cobrando pela devolução do cheque, o autor foi surpreendido por um aviso do Banco Itaú S/A, que o cheque ofertado em caução, absurdamente havia sido apresentado para desconto e que havia sido devolvido por falta de fundos por duas vezes, já que seu nome estava prestes a ser inscrito no CCF do Banco Central.

O autor então, na posse dessa informação entrou em contato por diversas vezes com a requerida, contudo não logrou êxito em resolver a situação, pois quem causou o problema se nega a resolvê-lo de forma amigável.

Diante disso, não restou alternativa ao autor senão socorrer-se da tutela jurisdicional, para ver seu direito de ver declarada a inexistência de qualquer dívida junto à requerida, de reaver o título de crédito ofertado em caução, bem como a compensação financeira pelo dissabor, pela ofensa aos seus direitos e à sua honra, causados pela atitude de má-fé, desleal e ilícita da requerida, que se nega a devolver o referido documento.

2. Do direito

2.1. Da inexistência de débito e da obrigação da devolução do cheque entregue como garantia da compra

Como interpreta-se da narrativa apresentada na descrição dos fatos que deram causa à presente ação, não houve a realização do negócio jurídico entre as partes, o que por si só, demonstra ser o valor representado no cheque caução, indevido, por conta da inexistência da venda.

Diante dessa simples premissa, vemos que não houve negócio e, por isso, não houve qualquer débito capaz de justificar a apresentação do cheque caução.

Pela inexistência do negócio jurídico entre as partes, além da obrigação de não apresentar o cheque para compensação bancária, havia a obrigação maior da devolução do cheque, sem que fosse apresentado para compensação, o que, por meio desta ação, ao final se requer, haja vista que a posse do referido título de crédito pela requerida, não se justifica.

Por essas razões, deve ser, ao final, declarada a inexistência de qualquer débito do autor junto à requerida, que pudesse justificar a apresentação do cheque caução, requerimento que se faz prezando pela máxima segurança jurídica dos direitos do autor.

2.2. Da atitude abusiva e desleal da requerida

É mais que evidente a atitude abusiva e de má-fé na relação de consumo praticada pela requerida, que além de descumprir várias vezes sua própria palavra, ainda tentou lesar o consumidor, mesmo sabendo que o cheque ofertado era uma garantia de uma compra que acabou por não acontecer.

É no mínimo absurdo, que a requerida tenha tentado se apropriar de uma quantia em dinheiro que sabidamente não era sua, aliás, nem existe causa para o recebimento de qualquer quantia, o que demonstra a tentativa de enriquecimento ilícito.

Essa conduta comercial da requerida foi desleal, abusiva e de extrema má-fé, ofendendo assim, o direito básico do autor, enquanto consumidor, de não ser lesado e de ser tratado com lealdade e boa fé, o que na hipótese, não houve.

O artigo do Código de defesa do consumidor é corolário do princípio da proteção do consumidor contra a má-fé do fornecedor, no caso, a requerida, vejamos:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;” (grifos do subscritor)

Não bastasse a proteção legal acima invocada, que aliás restou totalmente transgredida pela atitude abominável e teratológica da requerida, configurada como prática total e inexoravelmente abusiva, é vedada pelo ordenamento jurídico, especificamente no artigo 39 do Código de defesa do consumidor, abaixo transcrito:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:[...]” (grifo do subscritor)

O rol de práticas abusivas é inesgotável, exemplificado nos incisos do artigo 39 do Código de defesa do consumidor, orientam, mas não exaurem as hipóteses, o que é lógico frente às diferentes formas que a prática abusiva pode se configurar na prática.

Fato é que apresentar um cheque que foi dado em garantia para uma compra que não ocorreu, além de um absurdo, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma análoga já enfrentou o tema, vejamos:

“Bem móvel - Aquisição - Cheque-caução - Indevida apresentação ao Banco sacado - Negativação descabida- Inserção indevida do nome do correntista em cadastro de inadimplentes - Responsabilidade por dano moral -Reconhecimento. O tomador do cheque-caução, uma vez cumprida a obrigação principal, não pode fazer circular a cártula devendo ser responsabilizado pela indevida circulação, compondo os danos daí derivados. Indenização - Dano moral - Quantificação - Valor reduzido segundo o relator sorteado e mantido segundo a maioria. O valor do dano moral deve ser arbitrado com moderação e dentro dos padrões de razoabilidade, tendo em vista o grau de culpa, a realidade da hipótese e suas peculiaridades. Recursos improvidos, por maioria de votos. (TJ-SP - APL: 992090409018 SP, Relator: Orlando Pistoresi, Data de Julgamento: 01/09/2010, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/09/2010)” (grifo ausento no original)

A jurisprudência acima, ainda apresenta um caso em que o negócio jurídico entre as partes foi realizado, o que neste caso não ocorreu, o que o torna mais grave, sob a ótica dos danos que causou, presumidamente.

O que a requerida praticou foi um verdadeiro crime tentado de apropriação indébita de dinheiro do autor, pois nenhum pagamento para a requerida por parte do autor, se justificava.

Aproveitando-se da vantagem de estar na posse do cheque, a requerida enganou o autor, praticando uma verdadeira tentativa de um “estelionato” de consumo, pois tentou obter uma vantagem indevida, causando prejuízo, até porque o autor não estava preparado para honrar com o pagamento do referido cheque.

Atitudes como essa não podem ser admitidas, tampouco homenageadas de qualquer forma, sob pena de se desfigurar o sistema jurídico pátrio de defesa do consumidor, o que é inadmissível.

A postura do Poder Judiciário nessa situação deve ser firme, proporcional à atitude lesiva que a requerida proporcionou e está proporcionando para o autor, pois a lesão à honra, a admoestação indevida do seu estado de espírito e uma ofensa moral pura e direta, um desrespeito ao consumidor, deve ser exemplarmente punida e corrigida, com os mecanismos legais disponíveis.

2.3. Da indenização por danos morais

O contexto fático revela que houve uma situação que extrapolou qualquer limite de normalidade em uma relação de consumo, o que deve gerar a condenação da requerida no pagamento de uma indenização por danos morais ao autor.

O dever de indenizar da requerida, neste caso, é inquestionável, uma vez que se pode verificar, tanto no campo da responsabilidade objetiva, quanto no da responsabilidade subjetiva, que os requisitos para sua concessão estão plenamente presentes.

Se interpretarmos os fatos sob a ótica da responsabilidade objetiva, uma vez que a atitude desleal, desproporcional, imoral e ilícita, da ré, transgrediu os artigos , inciso IV e 39 Caput ambos do Código de defesa do consumidor, temos os motivos legais para sua condenação.

Desta forma, esse raciocínio atrai a incidência do artigo 927 do Código civil, aplicado de forma subsidiária, a seguir transcrito:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (grifo ausente no original)

Não há como se desviar da interpretação que a apresentação do cheque dado como caução, mesmo sem o negócio jurídico ter sido efetivado entre as partes e não ocorrido, não seja um ato ilícito, pois a finalidade almejada pela requerida era o enriquecimento sem causa. Portanto, o dever de indenizar resta presente no campo da responsabilidade objetiva.

Subjetivamente também temos presente o dever de indenizar da requerida, pois realmente uma situação dessa, inegavelmente se mostra ofensiva à dignidade da pessoa.

Sem adentrar na lesão referente à inscrição do autor no CCF (Cadastro de cheques sem fundo) do Banco Central, é revoltante e causa sofrimento psicológico o fato da empresa requerida ter tentado lesá-lo de uma forma tão escancarada, tão ignóbil, tão enganosa.

Basta uma simples reflexão com viés empático, para vermos que no lugar do autor, ficaríamos profundamente revoltados e com a psique alterada, diante de uma ofensa tão aberta e direta.

Um forte agravante é que a requerida nega-se a reconhecer o erro que cometeu e nem satisfação ofereceu ao autor, o que é mais ofensivo, mais reprovável, mais revoltante. Uma situação inacreditável!

A jurisprudência já julgou, infelizmente, inúmeros casos semelhantes, logicamente condenando a parte que agiu da mesma forma que a requerida, e assim se pronunciou:

CONSUMIDOR. APRESENTAÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE CAUÇÃO. DEVOLUÇÃO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. APRESENTAÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE CAUÇÃO, MORMENTE DE GRANDE MONTA, RESULTA EM TRANSTORNOS E COMPROMETIMENTO DE CRÉDITO EM CONTA BANCÁRIA, FATO CAPAZ DE AUTORIZAR A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, AINDA QUE NÃO HAJA INCLUSÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NO CADASTRO DE EMITENTE DE CHEQUE SEM FUNDO (CCF) DEVENDO A RECORRENTE RESPONDER PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS. 2.O VALOR DA CONDENAÇÃO NÃO MERECE REDUÇÃO PORQUANTO SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. O RECORRENTE RESPONDE POR CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 55 DA LEI 9099/95. (TJ-DF - ACJ: 322301420098070001 DF 0032230-14.2009.807.0001, Relator: WILDE MARIA SILVA JUSTINIANO RIBEIRO, Data de Julgamento: 30/03/2010, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: 05/05/2010, DJ-e Pág. 227)” (grifo nosso)

Agora, vemos que, um ato ilícito que afrontou a honra e a dignidade do autor, que ficou extremamente revoltado com o que foi feito e pela negativa da requerida em entregar o cheque até a presente data, demonstra que não é necessário divagações jurídicas mais complexas para ver que a indenização não é somente devida, mas obrigatória in casu.

A gravidade dessa situação impõe que sejam rigorosamente respeitadas as funções pedagógica/punitiva/compensatória do instituto do dano moral e que, no aspecto econômico, seja levada em consideração a situação das partes.

A requerida é uma loja bem sucedida que comercializa móveis com mais de 30 (trinta) filiais, que demonstra sua alta capacidade financeira, ou seja, uma empresa com grande capacidade econômica, uma grande empresa.

Por essas razões, o autor entende que um valor meramente sugestivo que veicularia correta e proporcionalmente as funções do instituto do dano moral é o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O valor proposto não seria capaz de enriquecer o autor, muito menos de empobrecer ou prejudicar a atividade da requerida.

Como se requer ao final, a requerida deve ser condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais, com valor sugerido e fundamentado de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para que não mais proceda da forma que agiu, seja punida pelo que fez e também para que o autor se sinta recompensado por essa situação absurda em que foi involuntariamente envolvido.

3. Do pedido de tutela de urgência

Conforme prova documental inequívoca, o autor teve cheque-caução devolvido por insuficiência de fundos, pois foi apresentado sem que a compra de produtos da requerida tivesse ocorrido, o que torna a posse da referida cártula, indevida e ilegal.

Aqui, mesmo pendente o contraditório e a ampla defesa, não se mostra possível a modificação do direito do autor na obtenção do documento para que possa excluir seu nome dos cadastros de emitentes de cheques sem fundo.

Nos termos do Artigo 300 do Código de processo civil, o presente caso reúne todas as condições para que a tutela de urgência seja concedida, especialmente a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de demora da prestação jurisdicional frente ao problema. Vejamos o teor da legislação:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso, mostra-se que é tão indiscutível que o cheque em discussão tenha que ser entregue ao autor, que nem se cogita no caso, o perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão, pois só se o negócio jurídico tivesse existido, que não é o caso, é que teria importância a questão da possibilidade de irreversibilidade.

É importante que também fique claro que o autor está com restrições aos seus direitos de uma forma indevida, pois seu nome consta do cadastro de emitentes de cheques sem fundos, o que é humilhante.

Neste diapasão, a requerida deve ser obrigada, de forma liminar e sem que seja ouvida [1], a entregar ao autor, em prazo não superior a 5 (cinco) dias, o cheque de sua titularidade, sacado contra o banco Itaú, de nº 0000, no valor de R$ 0000,00 (valor por extenso), para que possa excluir seu nome do CCF (Cadastro de cheques sem fundos).

Então o autor pretende e requer por meio desta ação, que Vossa Excelência conceda a tutela de urgência, pois presentes os requisitos autorizadores, para que a segunda requerida seja obrigada, em prazo não superior a 5 (cinco) dias, o cheque já descrito e caracterizado, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento da ordem judicial, sem prejuízo da adoção de outras medidas que assegurem o resultado prático da medida.

4. Da necessidade da inversão do ônus da prova

É de rigor que, neste caso, se inverta o encargo probatório, com fulcro no inciso VIII, do Artigo , do Código de defesa do consumidor, uma vez que mediante a forma do negócio, vemos que a requerida está mais bem preparada para suportar o dever de provar, em vista que possui estrutura comercial, o que já demonstra o desequilíbrio processual entre as partes.

A situação narrada mostra um evidente má-fé, que já alerta para que o desequilíbrio processual no que atine à capacidade de produzir provas pode ser utilizado indevida e propositalmente, pois se vê em um negócio jurídico que não ocorreu, a tentativa de receber uma quantia sem qualquer causa.

Além do mais, detém a requerida, grande capacidade financeira, visto que o objeto de suas atividades comerciais presume isso, sendo notória a vantagem financeira sobre o autor, o que também expõe o desequilíbrio processual que merece ser corrigido.

Por isso requer-se ao final, que Vossa Excelência inverta o ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do CDC.

5. Considerações finais

Após a exposição das razões, fundamentos e elementos que possibilitaram uma visão ampla do problema e das infrações legais que a requerida causou com suas ações e omissões, fica evidente que agiu em desacordo com a legislação consumerista e causou danos, que devem ser reparados, sem contar a obrigação de fazer, que deve ser igualmente cumprida, de forma forçada, se necessário.

Utilizar-se de uma garantia para um negócio que não existiu, dispensa maiores explicações da ilegalidade, do dano.

A procedência da ação em todos os seus pedidos é esperada em vista das provas que já se produz desde o início desta ação e em função das que serão produzidas no curso da instrução processual.

Também se faz necessário frisar que o sistema jurídico pátrio não obriga o autor a fazer prova de fato negativo (que a compra não existiu), sendo encargo da requerida, que deve mostrar que o negócio se concretizou e que sua pretensão em receber a quantia representada pelo cheque caução é legítima.

A requerida agiu errado, agiu mal, tenta enganar em um ambiente (comercial) onde deve imperar a boa-fé objetiva, a lealdade e a verdade, premissas ignoradas e negadas pela requerida, que mostrou tentar visar o lucro mediante atitudes totalmente inaceitáveis e que devem ser a causa da total procedência da ação, conforme os pedidos abaixo alinhavados.

6. Dos pedidos

Diante do exposto requer o autor:

a) A concessão da tutela de urgência para que a requerida seja obrigada entregar o cheque sacado contra o banco Itaú, de nº 0000, no valor de R$ 0000,00 (valor por extenso) ao autor, para que possa excluir seu nome do CCF (Cadastro de cheques sem fundo), sob pena do pagamento de uma multa diária;

b) a citação da requerida, para que ofereça defesa, em querendo, no prazo legal, sob as penas da lei;

c) que seja realizada audiência de tentativa de conciliação;

d) Que seja invertido o ônus da prova, com base legal no artigo , inciso VIII do Código de defesa do consumidor;

e) Que a ação seja julgada totalmente procedente, para: (i) declarar a inexigibilidade de qualquer débito junto à requerida capaz de justificar a apresentação do cheque dado em caução; (ii) que a requerida, em confirmação ou não à tutela de urgência requerida, seja condenada a entregar o cheque de titularidade do autor, sacado contra o banco Itaú, de nº UA 0000, no valor de R$ 00000,00 (valor por extenso), para que possa excluir seu nome do CCF (Cadastro de cheques sem fundos) ou declaração informando a inexistência da dívida representada pelo referido título de crédito e (iii) que seja condenada a pagar uma indenização pode danos morais em importe não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

f) Que a requerida seja condenada a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

g) que seja oficiado o Ministério Público do Consumidor e a Fundação Procon, a fim de apurarem a conduta da requerida no âmbito administrativo;

h) O direito de provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente o depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas, juntada de documentos novos, perícias, vistorias e quaisquer outras que se mostrem pertinentes e necessárias para o deslinde da questão, durante o curso do processo.

Dá-se à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] Código de processo civil - Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; (grifo ausente no original)

Petição 6

Ao Juízo de Direito da ___ Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de __________________.

[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência para propor, com fulcro no parágrafo VI do artigo do Código de defesa do consumidor, bom como em seu artigo 14 e no parágrafo único do artigo 42 do mesmo codex e, ainda, no artigo , inciso X da Constituição Federal e demais normas aplicáveis à espécie, propor:

Ação de repetição de indébito em relação de consumo c.c. pedido de indenização por danos morais

Em desfavor de [Nome e qualificação do réu], ante os elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos:

1. Dos fatos

O autor, em 15/09/2016, às 22h45min, realizou uma compra de mercadorias no estabelecimento do réu, que explora o ramo de venda de gêneros alimentícios e mercadorias diversas, como é de conhecimento notório, no importe de R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos), conforme demonstra o cupom fiscal, cuja cópia segue anexada.

No momento em que o autor foi passar pelo caixa e efetuar o pagamento das mercadorias, aproximadamente 1 (um) segundo após ter apertado o botão de confirmação da operação de pagamento por cartão de débito e após ter informado sua senha, houve uma interrupção do fornecimento de energia elétrica que durou também aproximadamente 1 (um) segundo e, tão logo o sistema de informática do respectivo caixa se recuperou, constava de sua tela, que o pagamento ainda deveria ser efetivado, foi quando o autor repetiu a operação de pagamento, a pedido da operadora do caixa na ocasião.

Assim o autor foi embora normalmente para sua residência e no dia 17/09/2016, quando foi fazer uma consulta de rotina em sua conta bancária, se surpreendeu, porque havia sido debitado o valor da compra, por duas vezes.

No dia 18/09/2016, o autor se dirigiu ao estabelecimento do réu e solicitou a devolução do dinheiro, foi quando obteve a informação no serviço de atendimento ao cliente, que o caso se tratava de uma “reserva de caixa” que seria devolvida em até 3 (três) dias úteis, diretamente na conta bancária.

Na data de 21/09/2016, às 21h45min, após passados 6 (seis) dias do ocorrido e 3 (três) dias da primeira solicitação, o autor retornou no estabelecimento do réu e solicitou a devolução do dinheiro, já que havia se passado 4 dias úteis e 6 dias corridos do evento e nenhuma devolução automática ocorreu.

A resposta que obteve foi que havia sido aberto um procedimento para verificação junto à instituição bancária, dos motivos da cobrança em duplicidade e que somente quando ocorresse a resposta do banco e a verificação do setor competente é que o dinheiro seria devolvido, sem data ou prazo estipulado.

Mesmo indagando que a instituição bancária não seria a responsável, pois houve a realização da operação de pagamento com cartão de débito por duas vezes com o uso regular da senha, comprovando os fatos por meio de extratos bancários e do próprio comprovante da compra, o atendimento ao cliente, através da atendente, após consultar a gerente, disse nada fazer.

Não bastasse isso, mesmo argumentando que a verificação da verdade se resumia na análise do movimento financeiro do respectivo caixa e das filmagens, pois aí se comprovaria o pagamento em duplicidade pelas mesmas mercadorias, houve a recusa da devolução do dinheiro.

Finalmente o autor se identificou como advogado e informou que, caso o dinheiro não fosse devolvido, seria promovida a presente ação, nada foi feito, apenas a resposta desrespeitosa: “faça o que você quiser”.

Os prepostos do réu ainda nada registraram acerca da reclamação ou sequer deram um comprovante, mas foram tiradas cópias do cartão de débito do autor, do cupom fiscal, foi informado o número do telefone para contato, mas nada fica registrado, o que demonstra mais uma vez a má-fé, para que o consumidor não possa comprovar o alegado, contudo, inúmeras provas podem demonstrar, se necessário, que o réu recebeu a reclamação verbal do autor.

Mesmo após passados mais de dois meses do ocorrido, o réu permaneceu inerte sobre o assunto e o autor não é obrigado a tolerar atitude tão desrespeitosa.

Por tais razões, o autor busca a tutela jurisdicional para que seus direitos sejam resguardados e restabelecidos, em razão que o caso já se trata de apropriação indébita de valor em dinheiro, face à ampla possibilidade do réu, em verificar a veracidade dos fatos e se negar ilegalmente a devolver o que não lhe pertence!

2. Dos fundamentos jurídicos do pedido

O primeiro fundamento do pedido que prevalece in casu é a impossibilidade de apropriação de dinheiro alheio e do consequente enriquecimento ilícito do réu nessa situação.

O segundo fundamento consiste no fato que a devolução é devida uma vez que não existiu causa para a segunda cobrança do valor de R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos).

A falha do sistema de informática do réu que faz o recebimento eletrônico do numerário pago por meio de cartões de débito causou efetivo dano ao autor, que foi induzido a pagar duas vezes, até porque, tanto o programa, quanto a operadora do caixa, assim solicitaram.

A responsabilidade objetiva, nessa situação é de rigor aplicação, haja vista a determinação contida no artigo 14 do Código de defesa do consumidor, vejamos:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” [grifei]

Assim, para efeito do artigo acima transcrito, em tendo ocorrido dano consistente na cobrança indevida, não se discute culpa, tão somente fica o dever objetivo de indenizar.

Temos ainda, que a segunda cobrança, realizada de forma indevida e sem chance de defesa por parte do autor, deve ser ressarcida em dobro, conforme determina o parágrafo único do artigo 42 do Código de defesa do consumidor, senão vejamos:

“Art. 42. [...]

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” (grifei)

O que justifica mais a aplicação do ressarcimento em dobro, além do fato que uma quantia pertencente ao autor não pode ser por ele usufruída, é o fato que o réu tem os meios para apurar o caso e se recusa mediante a afirmação que quer saber da instituição bancária o que ocorreu, o que é esdrúxulo e demonstra uma nítida má-fé nesse comportamento desidioso e reprovável.

Aliás, um caso simples de devolução de uma quantia cobrada a maior, se torna para o réu, a possibilidade de pagar em dobro e ainda arcar com o pagamento de uma indenização, além do gasto garantido com advogado ex adverso, preposto, etc., o que demonstra total despreparo técnico da gerência do estabelecimento da ré na condução de casos simples, que por má administração pode ter um custo superior a 10 vezes o valor que não seria gasto, mas apenas devolvido.

Ao se negar a verificar em seu sistema e em suas filmagens, o réu acabou por também ferir, além da moral e dos bons costumes, o inciso VI do artigo do Código de defesa do consumidor, vejamos:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

No caso, nenhuma preocupação para a reparação do dano causado foi demonstrada pelos prepostos do réu, que, aliás, trataram o caso com desprezo, como se o autor estivesse pedindo um favor, incomodando!!!

Ao não estipular data para a devolução do dinheiro, que é uma obrigação legal do réu, também acabou por transgredir o inciso XII do artigo 39 do Código de defesa do consumidor, abaixo transcrito:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.”

Assim, todas essas circunstâncias, ou seja, a cobrança indevida e o descaso para a solução da situação, que era perfeitamente possível sem a necessidade de verificação junto à instituição bancária o caso já se torna uma prática abusiva e deve ter o devido tratamento jurídico-judicial.

De mais a mais, a responsabilidade sobre o programa de informática e suas falhas é do réu, que deve assumir sua responsabilidade, sob pena da quebra da boa-fé objetiva.

O autor não está sujeito a esperar a devolução de uma quantia que lhe pertence e foi cobrada indevidamente, principalmente porque o réu tem como averiguar isso de forma independente e fica colocando obstáculos para não pagar.

Falar que é necessária uma verificação junto ao Banco e não fazer absolutamente nada para apurar a situação de forma interna corporis, é uma atitude desleal, ofensiva, configura prática abusiva, constitui ato ilícito e presume a existência de dano moral.

Aliás, o autor está profundamente incomodado e revoltado com essa situação, porque já foi por duas ocasiões pleitear a devolução de dinheiro que lhe pertence e isso está sendo negado mesmo com provas cabais apresentadas, como o comprovante da compra e os extratos bancários que demonstram a dupla cobrança por apenas uma compra e foi completamente ignorado.

Também é necessário frisar que o tratamento dado é como se estivéssemos tentando fraudar algo, o que constrange ainda mais e justifica o pedido de indenização, uma vez que isso equivale a tratar as pessoas como criminosos.

A apropriação indébita do dinheiro disfarçada de cobrança indevida é ato ilícito e presume o dano moral, ainda mais pelo tempo transcorrido e a inércia em relação ao caso.

Não bastasse, o autor teve que ir ao estabelecimento do réu por dois dias em horários de descanso, atrapalhando sua vida normal, o que não está sendo tolerado de forma saudável e tal fato já ultrapassou o que se poderia chamar “sofrimento normal do dia a dia”.

O caso se aprofunda, no que tange ao abalo psíquico do autor, quando o réu não faz nada para apurar os fatos, tendo todos os meios à sua disposição e já passados 18 dias!

O desrespeito ao consumidor, que aliás parece regra face ao comportamento dos funcionários, deve fazer com que o réu seja condenado a pagar uma indenização por danos morais no importe sugerido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no artigo , inciso X, da Constituição Federal[1], para que se sinta coagido a preparar melhor seus funcionários, que parecem ser analfabetos jurídicos, quando na verdade deveriam ter o conhecimento do direito do consumidor, para administrar corretamente as situações.

O valor se justifica porque o autor é advogado e, pelo fato de perceber exatamente as transgressões legais das quais está sendo vitimado, até porque já foi assessor jurídico do Procon e atuante há 15 anos em causas envolvendo relações de consumo, torna a revolta ainda maior, tamanho o descaso!

Por outro lado, o réu é um grande hipermercado, com inúmeras filiais, enfim, uma empresa gigante que é acostumada a transgredir direitos, bastando consultar as bases de dados do próprio E. TJ/SP para que se conclua exatamente isso e, o valor é até irrisório, no que se refere ao duplo caráter punitivo-compensatório.

Por tais razões, o réu, ao final, deve ser condenado ao pagamento do valor cobrado indevidamente, em dobro, além de uma indenização pelos danos morais causados, no valor sugerido de R$ 10.000,00.

3. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados

O autor, inicialmente pretende e requer ao final, a inversão do ônus da prova, com base no artigo , inciso VIII do CPC [2], uma vez que o réu, além de ser uma empresa riquíssima, detém todas as provas do ocorrido em seu poder.

O réu possui a relatório informatizado do caixa, balanços financeiros, funcionários contadores, filmagens, enfim, TODOS os meios de apuração da verdade, mas finge não os ter.

Assim é nítida a condição hipossuficiente do autor, no sentido da produção das provas, razão pela qual deve ser invertido o encargo probatório e reequilibrada a relação processual.

Caso Vossa Excelência não defira a inversão do ônus da prova, o que realmente não se acredita, o autor tentará produzir as seguintes provas:

a) O requerimento de exibição, pelo réu, das imagens de vídeo gravadas pelo sistema de segurança do réu, do dia 15/09/2016, das 22h às 23hs, na região dos caixas, exatamente no primeiro caixa do lado direito (Preferencial), de quem da frente olha o estabelecimento, para demonstrar que o autor não comprou os mesmos produtos por duas vezes;

b) O requerimento de apresentação do documento contábil que registra o movimento do caixa em que houve a compra, a fim de demonstrar que houve uma entrada a mais, por via de cartão de débito, no valor de R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos).

c) O depoimento pessoal da operadora de caixa Fulana de tal (Conforme nome que consta do cupom fiscal), a fim de demonstrar todo o ocorrido.

Juntamente com a petição inicial, o autor junta o comprovante da compra (cupom fiscal); extrato bancário emitido em caixa eletrônico localizado dentro do estabelecimento do réu, no dia da primeira reclamação (18/09/2016 – Domingo); extrato bancário emitido no dia da segunda reclamação (21/09/2016) e extrato bancário da conta-corrente do autor, da data do fato até a presente data, demonstrando que não houve devolução do dinheiro.

3. Considerações finais

Podemos verificar com certeza, com a análise das provas ora juntadas, que houve a apropriação de dinheiro pertencente ao autor, pelo réu, através de seu sistema de cobrança.

As provas ora juntadas demonstram a verossimilhança das alegações e constituem fortes provas que embasam a versão apresentada.

Ademais, a inversão do ônus da prova nesse caso é de rigor, haja vista o poderio econômico e a quantidade de provas que estão na posse do réu, como filmagens, relatórios eletrônicos, testemunhas, etc.

Ao final, de qualquer forma, ficará demonstrado que a versão é verdadeira, pois o autor não ousaria vir a juízo mentir, pois não precisa disso e o comportamento do réu deve ser punido e o autor compensado do abalo de espírito causado por essa situação esdrúxula.

4. Dos pedidos

Ante ao exposto, requer o autor:

a) que o réu seja citado, com as advertências legais, para, se o caso, oferecer resposta no prazo legal, sob pena de revelia;

b) que seja deferida a inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

c) que, caso não seja deferida a inversão do ônus da prova, que seja permitido ao autor produzir as provas indicadas no item 3 desta petição;

d) a total procedência da ação, para condenar o réu a devolver a quantia que se apropriou de forma indevida, ou seja, R$ 223,77 (duzentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos), em dobro, conforme determina o parágrafo único do artigo 42 do CDC, bem como, seja condenado ao pagamento de uma indenização por danos morais, no valor sugerido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo fato de não se interessar em resolver a questão ora discutida;

e) O autor não concorda com a realização de audiência de conciliação ou mediação, em vista que não aceita, em qualquer hipótese, receber menos do que lhe foi usurpado, tampouco abre mão das consequências legais que devem recair sobre o réu e ora requerias nesta ação;

f) requer-se a condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, caso haja recurso de sua parte;

g) a oportunidade de provar o alegado por todos os meios legítimos em direito, notadamente a apresentação de documentos novos, oitivas pessoais das partes, oitiva de testemunhas, vistorias, perícias e quaisquer outras que se mostrarem pertinentes e necessárias, no decorrer da marcha processual.

Dá-se à causa, o valor de R$ 10.447,54 (Dez mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos), para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] CF - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[2] “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Petição 7

Ao Juízo de Direito da ___ Vara Cível do Foro Regional de _____________ – Comarca de São Paulo – Capital.

[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos de lei, doutrina e jurisprudência invocados no texto abaixo apresentado, para propor:

Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de indenização por danos morais e materiais com pedido de tutela de urgência

em desfavor de [Nome e qualificação completa dos réus], o que faz na forma a seguir e com os elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos:

1. Dos fatos

Em 00/00/2.017, o autor, ao navegar no sítio eletrônico do requerido na internet, no endereço eletrônico www.xxxxxxxx.com.br, que explora o ramo de leilões de coisas móveis e imóveis, conforme descrição que consta de seu próprio site, se interessou por uma oferta de leilão e acabou por arrematar um veículo, da Marca xxxxxxxx, Modelo yyyyyyy, Ano de fabricação 0.000, cor preta, placas XXX 0000.

O autor, antes da arrematação chegou a consultar o vendedor para saber se existiam débitos sobre o bem, contudo lhe foi informado que havia apenas um débito no importe de R$ 000,00 (valor por extenso).

Na finalização do negócio, o autor pagou os seguintes valores:

- R$ 00.000,00 (valor por extenso) pelo veículo;

- R$ 0.000,00 (valor por extenso) pela taxa de Comissão;

- R$ 0.000,00 (valor por extenso) pela taxa de administração;

- TOTAL DE R$ 00.000,00 (Valor por extenso)

Dessa forma, após efetuado o pagamento do valor total do negócio em 00/00/2.018, por meio de boleto bancário (Doc.j.), conforme as regras do tipo de negócio, teria a empresa vendedora, o prazo de 20 (vinte) dias para a disponibilização do bem ao autor, que seria o responsável pelo custeio do transporte, conforme entendimentos anteriores.

Ocorre Excelência, que o autor é residente em São Paulo - SP e o veículo estava localizado na cidade de xxxxxx - RS, razão pela qual foi contratada por ele, autor, uma transportadora para que o veículo fosse trazido a São Paulo-Capital, contudo ao chegar no local, os funcionários da transportadora acusaram que parte do motor do veículo estava desmontada e as rodas não eram as originais de liga leve.

O autor, imediatamente informado, entrou em contato por telefone e por e-mail com prepostos do vendedor, bem como da primeira requerida XXXXX, contudo, apesar do atendimento, nenhuma solução foi apresentada no momento, razão pela qual ele pediu para que a transportadora trouxesse o veículo da forma que se encontrava, para fins de garantia e para que pudesse avaliar melhor a situação.

Ao chegar no pátio da transportadora em São Paulo - SP, o autor levou o veículo diretamente para uma vistoria de um mecânico, que constatou, conforme os documentos anexados, que o veículo teria que ter trocadas várias peças e que o fato de parte do motor estar desmontada se deu porque havia um problema em um dos eixos, com reparo orçado em torno de R$ 0.000,00 (valor por extenso).

Os orçamentos feitos pelo autor, as peças já trocadas ou que ainda devem ser trocadas, somam a quantia de R$ 00.000,00 (valor por extenso), por problemas mecânicos do veículo adquirido por via do leilão.

Não bastasse isso, mesmo com o preço do negócio pago totalmente, não foi entregue ao autor, nenhum documento do veículo, especialmente o DUT (Documento único de transferência), devidamente assinado e com firma reconhecida pelo vendedor, o que está impossibilitando a transferência da propriedade e o licenciamento do veículo e, portanto, impedindo o próprio uso do veículo.

A situação está causando grave constrangimento ao autor, que sofre diariamente com a falta de providências dos requeridos, que se mantém inertes frente às cobranças de uma solução que já foram feitas, o que constitui, tecnicamente, o interesse processual para a presente ação.

Por essas razões, devem ser as empresas que figuram no polo passivo da ação, em nível de solidariedade, indenizar o autor pelos prejuízos materiais e morais sofridos, bem como serem obrigados a efetuar a entrega do Documento único de transferência, a fim de permitir a regularização e o uso do veículo adquirido.

2. Do direito

2.1. Da responsabilidade solidária das requeridas

Neste caso é incabível afastar a aplicação do Código de defesa do consumidor, pois estamos diante de um fornecedor de serviços e o autor o destinatário final.

Não obstante o proprietário do bem esteja se desfazendo de um ativo, conforme consta da Nota Fiscal emitida, a forma de comercialização se dá por uma empresa que explora essa forma de comercialização (leilões) como negócio, como um fornecedor de serviços que coloca veículos à venda por lances.

Não se diferencia juridicamente daquela revenda tradicional, com loja física, no tocante às responsabilidades pelos produtos que disponibiliza para comercialização, tendo essa comercialização como um negócio explorado e estruturado para gerar lucros, o que o configura como fornecedor.

A jurisprudência já enfrentou situação semelhante e, sabiamente impôs a solidariedade entre o proprietário do bem e quem o comercializa, vejamos:

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C RESTITUIÇÃO DE VALOR - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EMPRESA ORGANIZADORA DO LEILÃO VIRTUAL/PROPRIETÁRIO DOS PRODUTOS COLOCADOS NO MERCADO - REJEITADAS - FORNECEDORAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - ART. 18, CDC - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PRODUTOS ENTREGUES COM DEFEITO E EM ATRASO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONFIGURADOS - RESTITUIÇÃO DE VALOR, NA FORMA SIMPLES - EQUIPAMENTOS NÃO ENTREGUES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANTIDOS - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA. A legitimidade decorre da pertinência subjetiva da ação, que é caracterizada pelo enquadramento entre as partes integrantes do processo e os participantes da relação jurídica material afirmada em juízo. Configura-se parte legítima para figurar no polo passivo da demanda indenizatória tanto a organizadora do Leilão Virtual como a proprietária dos bens que os colocou à venda, especialmente diante da responsabilidade solidária que marca as relações entre os fornecedores (art. 18 do CDC). Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. A empresa responsável pela venda em site de sua propriedade, quando omissa quanto às informações relativas à qualidade dos produtos vendidos, deve responder pelos danos decorrentes de sua negligência, por inobservância à obrigação que lhe é imposta pela lei (art. 23 do Decreto nº 21.981/32). Evidenciada a falha do serviço prestado pelas empresas que intermediaram a compra realizada pela internet, não havendo a entrega do produto comprado ou a entrega de produtos defeituosos, resta caracterizado o dever de indenizar. Para a fixação do quantum da indenização pelo dano moral causado, o julgador deve aproximar-se criteriosamente do necessário a compensar a vítima pelo abalo sofrido e do valor adequado ao desestímulo da conduta ilícita, atendo sempre ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. O dano material é aquele que afeta somente o patrimônio do ofendido, que representa o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa. Configura-se, portanto o dano quando a parte adquire produto com defeito, embora lhe seja conferida garantia de funcionamento, e também quando deixa de receber produto, a despeito de ter efetuado o pagamento do preço. Consoante dispõe o art. 20 do CPC, o juiz condenará o vencido a pagar as despesas que antecipou e os honorários advocatícios, os quais devem ser mantidos quando fixados de acordo com as alíneas do § 3º. Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca (Súmula nº 326 do STJ). (TJ-MS - APL: 00047664820128120008 MS 0004766-48.2012.8.12.0008, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento: 12/08/2014, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/08/2014)”

E mais:

“CÍVEL. RECURSOS INOMINADOS. ARREMATAÇÃO DE CAMINHÃO EM LEILÃO. ATRASO NA ENTREGA DOS DOCUMENTOS PARA TRANSFERÊNCIA ADMINISTRATIVA DO BEM. OMISSÃO QUANTO À EXISTENCIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC QUANTO À EMPRESA QUE REALIZOU O LEILÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEFERIDO. ILEGITIMIDADE DA EMPRESA DE LEILÃO AFASTADA. ATO ILÍCITO DAS RECLAMADAS. PREJUJÍZO SUPORTADO. DANO MATERIAL E DANO MORAL EXISTENTES. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DAS RÉS. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSOS INOMINADOS DESPROVIDOS. (TJ-PR - RI: 000297905201481601040 PR 0002979-05.2014.8.16.0104/0 (Acórdão), Relator: Renata Ribeiro Bau, Data de Julgamento: 11/09/2015, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 16/09/2015)”

Os princípios deontológicos que norteiam o Código de defesa do consumidor, assim entendidos aqueles que orientam, norteiam e indicam uma direção interpretativa para as normas de direito do consumidor, impõem nessa situação, que, se o dono do produto, mesmo sem ser comerciante, o coloca para venda por meio de um fornecedor de produtos e serviços, se obriga conjuntamente no oferecimento do bem, devido à forma que o fazem, exatamente na forma do artigo do Código de defesa do consumidor [1].

A situação dos autos então, atrai irresistivelmente a responsabilidade solidária aos réus, que devem responder aos pedidos feitos ao final, de forma conjunta.

2.1. Da obrigação sobre os reparos do veículo e a necessidade da conversão em perdas e danos

As fotos ora juntadas, especialmente as que demonstram a oferta, indicam que o veículo estava em condições de ser utilizado e que não havia partes desmontadas de seu motor, aliás, se tratava de outro veículo.

Estando o veículo adquirido pelo autor, com o motor parcialmente desmontado e impossibilitado de ser utilizado e o bem entregue sem condições de uso, sem o documento (DUT) para que pudesse ter seu registro e propriedade transferidos, estamos diante de uma situação que não era a que foi colocada quando o veículo foi ofertado para venda através de leilão.

Se o veículo foi ofertado e a publicidade feita em torno dele demonstra um motor montado, sem problemas aparentes, não poderia ter entregue um veículo com partes desmontadas do motor.

Tal situação é um descumprimento da oferta, pois foi oferecido o veículo em certas condições que não eram as mesmas quando de sua retirada do local onde estava.

Assim sendo, temos frontal transgressão ao artigo 30 do Código de defesa do consumidor, cujo texto segue abaixo:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” (grifo ausente no original)

Não bastasse essa afronta à lei, na descrição do “Lote” (Tentativa de descaracterização do produto, uma vez que foi um veículo que foi comercializado), enviada por ­e-mail para o próprio autor por preposto do primeiro requerido, não constou que o veículo não funcionava ou estaria desmontado e no que tange à especificação que poderiam faltar “peças ou componentes”, jamais o autor imaginou que não encontraria um bem que não poderia ser utilizado.

Veja Exa., a descrição do bem vendido pelos requeridos ao autor, segundo o próprio funcionário do primeiro requerido informou (Doc.j.):

[Mensagem enviada pelo segundo requerido ao autor com a descrição do veículo]

O autor imaginou, pelas fotos que viu na oferta do produto, um bem que era passível de uso e também imaginou que receberia a documentação para que pudesse usufruir do investimento feito.

Desta forma, as empresas ora requeridas deverão arcar com o valor suficiente para que o veículo esteja em condições de funcionamento e uso e cobrar a entrega do documento que possibilite a transferência do registro sobre o veículo perante a autoridade de trânsito.

Não é necessário divagar mais, para poder entender que a oferta, tal qual foi veiculada, não foi cumprida, sendo o autor foi ludibriado, haja vista que as fotos da oferta mostravam um motor montado, aparentemente em perfeitas condições de funcionamento.

Depreende-se da situação, indo além, que existe uma má-fé velada, no fato da comercialização de um veículo com sérios problemas, escondendo-se isso do consumidor, o que além de temerário, deve gerar um revés judicial para que tais situações não se tornem comuns e aceitáveis, gerando insegurança no comércio e atentando contra a economia popular.

Se as empresas requeridas são fornecedoras de um produto colocado no mercado para comercialização, devem garantir que esse bem se presta para o uso e não seja inadequado ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, a teor do que preconiza o caput do Artigo 18 do Código de defesa do consumidor, abaixo transcrito:

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

No caso, o autor pretende que a oferta se cumpra integralmente, razão pela qual efetuou/efetuará os reparos necessários para o funcionamento do veículo e isso se configura como um dano material, ante ao raciocínio que deveria ter colocado à venda um veículo funcionando, principalmente porque não informado esse fato (do não funcionamento pelo desmonte do parcial do motor).

Diante então, da premissa que a oferta aparentava um veículo em condições de funcionamento mecânico e de plena possibilidade de uso, devem os requeridos providenciar que o veículo, por escolha do autor, seja reparado, conforme autorizativo do artigo 35, inciso I, do Código de defesa do consumidor. Vejamos seu texto:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Apontados os dispositivos legais aplicáveis aos fatos narrados, temos que a obrigação dos requeridos seria reparar o veículo, de forma a proporcionar o seu funcionamento.

Conforme se verifica dos fatos narrados, o veículo foi retirado da posse do segundo requerido, na cidade de xxxxxxxx - RS e o veículo, hoje, se encontra na cidade de São Paulo - SP, razão pela qual se torna antieconômico o pedido que o veículo seja entregue à posse dessa requerida para os devidos reparos, razão que torna o cumprimento dessa obrigação ex lege por parte de quem vendeu o veículo e deve zelar por seu funcionamento segundo a lei, muito custoso para ser implementado.

Diante de uma situação destas, se faz necessário a conversão da obrigação em reparar o que foi vendido, seja convertido em perdas e danos, no importe gasto/necessário para que o veículo ficasse em condições de uso, nos termos do Artigo 499 do Código de processo civil, transcrito abaixo:

“Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”

Destarte, temos que diante desse desdobramento legal, ou seja, do fato que ocorreu uma venda de um bem defeituoso e esse bem está muito distante da Sede da requerida que figura como sua proprietária, logicamente é mais célere e econômico a conversão da obrigação de reparar o veículo, em perdas e danos no valor necessário para que o veículo ficasse em condições de uso e ora provados.

O valor das perdas e danos sofridos pelo autor somam o importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso), que é a soma dos orçamentos juntados aos autos.

As perdas e danos também se constituem como dano material causado ao autor no tocante aos gastos necessários para que o veículo funcionasse.

Essas razões, então, impõem que as empresas requeridas sejam condenadas, ao final, seja por essa ou outra interpretação jurídica, a pagar ao autor, a título de dano material/perdas e danos, o importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso), como ao final se requer.

2.2. Da obrigação de fazer

No caso em tela, em função de uma venda, houve a transferência da propriedade sobre o veículo, motivo que impõe o prazo de trinta dias para que o autor providenciasse a expedição de novo CRLV – Certificado de registro e licenciamento de veículo, segundo o Artigo 123 do Código de trânsito brasileiro, abaixo copiado:

“Art. 123. Será obrigatória a expedição de novo Certificado de Registro de Veículo quando:

I - for transferida a propriedade; [...]”

§ 1º No caso de transferência de propriedade, o prazo para o proprietário adotar as providências necessárias à efetivação da expedição do novo Certificado de Registro de Veículo é de trinta dias, sendo que nos demais casos as providências deverão ser imediatas.”

Desta forma, por presunção que decorre da interpretação da lei, os requeridos, em especial a empresa que figura como proprietária do veículo perante a autoridade de trânsito, não poderiam ter demorado para a entrega do documento, face ao prazo exíguo de 30 (trinta) dias que a lei determinava para que a transferência da propriedade sobre o veículo fosse alterada pelo autor.

Diante dessa obrigação, devem as requeridas, serem obrigadas à entrega, nos autos do processo, do documento necessário para a transferência do veículo para o nome do autor (DUT) em prazo razoável não superior a 10 (dez) dias, para que possa adotar as providências legais necessárias e possibilitar o uso do veículo.

A documentação de transferência (DUT), na verdade deveria ser entregue no momento da retirada do veículo da posse do vendedor, mas este negligenciou e não se importou em entregar um documento tão importante, aliás, crucial para a utilização do bem vendido.

Infelizmente esse caso não foi o primeiro e, felizmente temos, por isso, exemplos de julgamento onde a questão foi devidamente julgada, a saber:

“COMPRA E VENDA DE VEÍCULO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE REPARAÇÃO MORAL AUSÊNCIA DE ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO HÁBIL À TRANSFERÊNCIA DO BEM INÉRCIA DA RÉ INDENIZAÇÃO DEVIDA E BEM DOSADA MONOCRATICAMENTE SENTENÇA MANTIDA. Apelações não providas. (TJ-SP - APL: 00118985420108260068 SP 0011898-54.2010.8.26.0068, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 02/02/2015, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2015)”

“COMPRA E VENDA DE VEÍCULO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL. AUSÊNCIA DE ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO HÁBIL À TRANSFERÊNCIA DO BEM. INÉRCIA DA RÉ. INDENIZAÇÃO MORAL DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. Apelação não provida. (TJ-SP - APL: 00042664620138260011 SP 0004266-46.2013.8.26.0011, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 08/06/2016, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/06/2016)”

Nem se faria mais necessário tecer mais considerações a respeito, mas é de rigor que se fale na total ciência dos requeridos, que um veículo que não se pode transferir por falta da tradição do documento de transferência, até porque tal situação ocorreu quando a segunda empresa requerida comprou o veículo (logicamente recebeu o documento necessário para a transferência) e agora, negligentemente nega a entrega e causa prejuízo.

Em função do exposto, tanto no pedido de tutela de urgência que será veiculado a respeito do cumprimento urgente da obrigação da primeira requerida de entregar o DUT, quanto no pedido de confirmação e procedência da obrigação de entregar o documento para transferência, vemos que não há outra solução para a hipótese, conforme a legislação invocada, motivo que torna indissociável a procedência desse pedido, feito ao final.

2.3. Dos danos morais

Em decorrência das várias transgressões legais, o dano moral já é presumido e objetivo, em virtude das regras contidas nos artigos 186 e 927 do Código civil [2], pois configurados vários atos ilícitos, com destaque para a venda de um veículo que não se encaixava na oferta veiculada e da falta de entrega do documento que possibilite a transferência do veículo para o nome do autor.

A sustentação subjetiva do pedido de dano moral também existe neste caso, pois o autor se frustrou com o problema do veículo, perdeu seu tempo com inúmeros contatos e situações de tensão e foi ignorado. Sentindo-se mal por isso.

O autor também mantém uma revolta ininterrupta desde o dia que retirou o veículo da posse da segunda requerida, pois era sua obrigação entregar o documento para transferência do veículo, mas isso não ocorreu, mesmo com severas reclamações por parte do autor.

O Descaso para a solução do problema, o tempo perdido e a necessidade da contratação de advogado e de procurar a tutela jurisdicional são motivos suficientes para retirar a situação do campo do mero aborrecimento.

Aliás, é reprovável a conduta, tanto do vendedor, quanto de quem promoveu a venda, pois se falou uma coisa e se fez outra, o que não pode passar incólume.

E para piorar, a impossibilidade de utilização do veículo é notória frente à falta de licenciamento e de documentos que possibilitem isso, o que ocorre por culpa exclusiva da proprietária do veículo, contudo a responsabilidade pela indenização deve ser considerada solidária frente à culpa in vigilando e in elegendo da primeira requerida sobre a segunda e vice versa.

Vários julgados já deram procedência a pedidos de dano moral por causas idênticas ou semelhantes, e não se verifica alternativa que fuja à condenação das requeridas em pagar uma indenização por danos morais à autora, pela prática de atos ilícitos, em conjunto com os dissabores, a perda de tempo e a quantidade de procedimentos já tentados sem sucesso, para a obtenção de seus direitos que fundamentam o dever de indenizar.

Vejamos o exemplo abaixo, que cumpre perfeitamente a função ilustrativa do raciocínio aqui exposto:

“COMINATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VEÍCULO ARREMATADO EM LEILÃO. DEMORA EXCESSIVA NA ENTREGA DE DOCUMENTO NECESSÁRIO À TRANSFERÊNCIA JUNTO AO DETRAN. RESPONSABILIDADE DA LEILOEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO POR LONGO PERÍODO. PERTURBAÇÃO DA PAZ PSÍQUICA. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1) A empresa leiloeira, contratada pelo banco proprietário do bem, integra a cadeia de fornecimento do produto vendido ao consumidor como destinatário final e, em tal condição, responde solidariamente perante este pelos danos oriundos da compra e venda. 2) Aquisição de... (TJ-RS - Recurso Cível: 71002889210 RS, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Data de Julgamento: 24/05/2011, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/05/2011)” (grifo nosso)

O difícil nessa situação é dizer que não houve um aborrecimento que extrapola tudo que é considerado normal, mesmo sendo mais liberal.

Quem não ficaria sem paz no espírito, ao comprar um veículo pensando em usá-lo e encontra uma série de infortúnios, mesmo tendo pago o preço total do bem?

Sem contar que o autor é [indicar profissão] e necessita do veículo para [descrever necessidade], fato que está causando também dificuldade em sua vida profissional.

Superada a fundamentação sobre a lesão moral, se faz necessário tecer considerações acerca do valor que deve ser arbitrado.

O autor não pretende qualquer forma de enriquecimento ilícito, razão pela qual pugna pela exata aplicação da lei no sentido de que o valor da indenização não seja capaz de enriquecer o autor, tampouco de causar a bancarrota das requeridas, mas que seja suficiente para que eduque, puna e compense todas as más experiências vividas pelo autor, por culpa das requeridas, que, se cumprissem a lei fielmente, não causariam lesões que extrapolaram o campo material.

Para que, então, o instituto da indenização por dano moral atinja sua tripla finalidade, entende a autora, s.m.j., seria em torno de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada requerida, para que esse caso sirva de exemplo e dissuada as requeridas de práticas comerciais semelhantes e reprováveis.

Ao Poder Judiciário cabe um posicionamento rigoroso na função de resguardar as regras legais e os direitos dos cidadãos, de forma a não só reconhecer que a situação requer uma postura mais enérgica, mas que deve assim ser em homenagem à lei, ao patrimônio e ao senso de justiça.

A procedência do pedido da condenação das requeridas no pagamento de uma indenização por danos morais decorrentes de suas condutas e omissões é imperativa na situação na forma requerida.

3. Do pedido de tutela de urgência

Conforme prova documental inequívoca, o autor pagou a integralidade do valor pelo veículo já descrito e caracterizado, motivo que faz automático o dever da segunda requerida na entrega do DUT – Documento único de transferência do veículo.

Aqui, mesmo pendente o contraditório e a ampla defesa, não se mostra possível a modificação do direito do autor na obtenção do documento para que possa transferir o veículo para seu nome e para que possa utilizá-lo.

A nota-fiscal de venda é documento que demonstra de forma cabal que o dever de entregar o documento para transferência do veículo é uma obrigação inescusável da segunda requerida.

Nos termos do Artigo 300 do Código de processo civil, o presente caso reúne todas as condições para que a tutela de urgência seja concedida, especialmente a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de demora da prestação jurisdicional frente ao problema. Vejamos o teor da legislação:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

No caso, mostra-se que é tão indiscutível que o DUT tenha que ser entregue ao autor, que nem se cogita no caso, o perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão, pois só se o negócio jurídico fosse desfeito, que não é o caso, é que teria importância a questão da possibilidade de irreversibilidade.

É importante que também fique claro que o autor está sendo impedido de praticar uma obrigação legal de transferir o veículo para o seu nome. Ele tinha o prazo de 30 (trinta) dias, contudo não conseguiu obedecer a lei por culpa das requeridas.

Neste diapasão, a segunda requerida deve ser obrigada, de forma liminar e sem que seja ouvida [3], a entregar ao autor, em prazo não superior a 10 (dez) dias, o DUT – Documento único de transferência, para que este possa transferir o veículo para seu nome e cumprir as exigências impostas pela lei.

Em situação idêntica, o julgado abaixo concedeu a tutela de urgência, como não poderia deixar de ser, o que vemos em sua ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ENTREGA DE DUT DE VEÍCULO. I – Presentes a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mantido o deferimento da antecipação de tutela para determinar a entrega do DUT do veículo objeto do contrato de compra e venda já quitado. II – Agravo de instrumento da ré desprovido. (TJ-DF - AGI: 20140020102695 DF 0010335-24.2014.8.07.0000, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/08/2014, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/08/2014 . Pág.: 204)”

Então o autor pretende e requer por meio desta ação, que Vossa Excelência conceda a tutela de urgência, pois presentes os requisitos autorizadores, para que a segunda requerida seja obrigada, em prazo não superior a 10 (dez) dias, entregue o DUT-Documento único de transferência, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento da ordem judicial, sem prejuízo da adoção de outras medidas que assegurem o resultado prático da Ordem judicial.

4. Da necessidade da inversão do ônus da prova

É de rigor que, neste caso, se inverta o encargo probatório, com fulcro no inciso VIII, do Artigo , do Código de defesa do consumidor, uma vez que mediante a forma do negócio, vemos que os requeridos estão mais bem preparados para suportar o dever de provar, em vista que possuem estrutura comercial e um deles é um grande realizador de leilões na internet, fazendo com mantenham arquivados, registros de toda a negociação e demais provas.

A situação narrada mostra um evidente má-fé, que já alerta para que o desequilíbrio processual no que atine à capacidade de produzir provas pode ser utilizado indevida e propositalmente, pois se vê a tentativa de venda de um veículo oferecido de uma forma e entregue de outra, com vários fatos acobertados pela falta de descrição exata do estado do veículo, induzindo o autor a pensar que estava comprando um veículo usado que funcionasse e tivesse condições de uso.

Assim, vemos que já existem indícios que os requeridos tentam dificultar a identificação e a natureza jurídica do negócio que mantém estabelecido, a fim de lesar direitos, o que deve ser considerado como um grave desequilíbrio processual no que se refere à capacidade de produção de provas.

Mostrar uma coisa e vender outra é um fortíssimo indício que existe sim a intenção de utilizar-se de artifícios que impõem que seja provado que o autor não fala a verdade.

Além do mais, detém as requeridas, grande capacidade financeira, visto que o objeto de suas atividades comerciais presume isso, sendo notória a vantagem financeira sobre a autora, o que também expõe o desequilíbrio processual que merece ser corrigido.

Por isso requer-se ao final, que Vossa Excelência inverta o ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do CDC.

5. Das considerações finais

Após a exposição das razões, fundamentos e elementos que possibilitaram uma visão ampla do problema e das infrações legais que as requeridas causaram com suas ações/omissões, fica evidente que agiram em desacordo com a legislação consumerista e causaram danos, que devem ser reparados, sem contar a obrigação de fazer, que deve ser igualmente cumprida, de forma forçada.

Vender um veículo anunciado como presumidamente em condições de usar, não poderia ser entregue da forma que foi, com parte do motor desmontado, tampouco poderia ocorrer a falta da entrega do documento para a transferência da propriedade.

A procedência da ação em todos os seus pedidos é esperada em vista das provas que já se produz desde o início desta ação e em função das que serão produzidas no curso da instrução processual.

As requeridas agiram errado, agiram mal, tentam enganar em um ambiente (comercial) onde deve imperar a boa-fé objetiva, a lealdade e a verdade, premissas ignoradas e negadas pelas requeridas que mostraram visar o lucro mediante atitudes totalmente inaceitáveis e que devem ser a causa da total procedência da ação, conforme os pedidos abaixo alinhavados.

6. Dos pedidos

Face ao exposto requer-se:

a) Que a presente ação seja processada, distribuída e recebida, na forma da lei;

b) Que seja concedida a tutela de urgência pleiteada, consistente na determinação para que a segunda requerida faça a entrega do DUT – documento único de transferência, ao autor, do veículo da Marca xxxxxxx, Modelo xxxxxxxxxxx, Ano de fabricação 2.010, cor preta, placas XXX - 0000, no prazo máximo de 10 (dez) dias, para que seja possível a transferência e regularização do referido veículo, sob pena de multa diária em valor a ser sabiamente fixado por este Douto Juízo ou mesmo na aplicação da pena de crime de desobediência, para que o resultado prático desta decisão seja plenamente assegurado;

c) Que as rés sejam citadas, por via postal, nos endereços fornecidos no preâmbulo desta petição inicial, para que ofereçam reposta, no prazo legal, sob pena da aplicação dos efeitos da revelia;

d) Que seja, ab initio invertido o encargo probatório, com fundamento legal no artigo , inciso VIII, do Código de defesa do consumidor;

e) Que as rés sejam consideradas como solidariamente responsáveis pelas obrigações cobradas nesta ação, com exceção da obrigação de entrega do DUT – Documento único de transferência do veículo já descrito e caracterizado que cabe exclusivamente à segunda requerida,

f) Que a ação seja julgada totalmente procedente para:

(i) confirmar a tutela de urgência para determinar à segunda requerida, a entrega do Documento único de transferência do veículo já descrito para o autor, sob pena de multa diária em valor a ser fixado por Vossa Excelência;

(ii) que as rés, de forma solidária, sejam condenadas a pagar ao autor, o valor de R$ 00.000,00 (Valor por extenso), a título de indenização pelos reparos necessários no veículo, configurados como perdas e danos e ou danos materiais;

(iii) que as rés, de forma solidária, sejam condenadas a pagar ao autor, uma indenização por dano moral, em importe a ser sabiamente fixado por Vossa Excelência, para que atinja sua tríplice finalidade, mas não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

g) Que as requeridas sejam condenadas ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

h) que Vossa Excelência designe audiência de tentativa de conciliação, por ser do interesse do autor;

i) o direito de provar o alegado por todas as modalidades de provas em direito admitidas, notadamente pelo depoimento pessoal dos representantes legais das requeridos, oitiva de testemunhas, juntada de documentos novos, perícias, vistorias e quaisquer outras que sejam ou venham a ser necessárias para o exercício da ampla defesa de direitos;

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00 (Valor por extenso), para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

[1] Código de defesa do consumidor - Art. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

2 Código civil - Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Código civil - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[3] Código de processo civil - Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

Petição 8

Ao Juízo de Direito da _____ Vara do Juizado especial Cível Central da Comarca de São Paulo – Capital.

[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, com fulcro no artigo , inciso X da Constituição Federal, artigos 186 e 927 do Código Civil e demais normas aplicáveis à espécie, propor a presente:

Ação de indenização por danos morais

em desfavor de [Nome e qualificação do réu], o que faz consoante os elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos, a saber:

1. Dos fatos

O autor é funcionário público Estadual lotado na [nome da repartição pública] repartição esta que aufere os custos e gastos da Secretaria, em seus diferentes níveis de atuação administrativa.

Também estava lotada nesta Secretaria, no mesmo ambiente de trabalho e sob a subordinação do autor, o servidor réu, que desde 00/00/2.016 apresentou-se para a para prestar serviços como Oficial Administrativo, contudo sua relação com o trabalho se deu de forma muito problemática.

Para que fique claro, o réu passou por vários afastamentos, em virtude de projetos da própria Secretaria; em virtude de problemas médicos e muitos dos comprovantes que apresentava para justificar várias das faltas geradas por problemas médicos, se tratavam de comprovantes de comparecimento e não de atestados médicos, o que a lei não reconhece como motivo para a compensação do dia de trabalho perdido e, por isso, não eram acatados pelo autor.

Além disso Excelência, o réu em questão, raramente, cumpria seu horário de entrada, estipulando seus próprios horários e ainda se negava a cumprir algumas ordens e desempenhar algumas tarefas de seu cargo, agindo com insubordinação.

O autor, na posição de Chefe do réu, juntamente com o Vice-presidente do Setor que presidia, procuraram lhe orientar sobre seu comportamento inapropriado, bem como sobre os documentos que deveria apresentar para justificar faltas em razão de problemas médicos.

O réu, por sua vez, além de insubordinação, sempre mostrou um comportamento agressivo, pois alterava o tom de voz quando era contrariado e protestava sem razão, para tentar fazer valer suas vontades pífias, que não possuíam fundamento jurídico.

Por tais razões, sempre que havia a necessidade de conversar com o réu, o autor, sabendo de seus costumes, requeria a presença do Vice-Presidente do Setor ou de algum outro funcionário, a fim de que testemunhas participassem das conversas, por precaução.

Foi assim quando o autor negou acatar comprovantes de comparecimento ao médico apresentados pelo réu, que pretendia que valessem como atestados médicos, ou seja, alterou o tom de voz como estivesse sendo prejudicado, quando, na verdade, tentava na base da truculência, fazer valer direitos que não tinha.

Também foi assim quando o autor tentou advertir o réu de seu comportamento inapropriado em relação ao cumprimento de sua jornada de trabalho, o que gerou reclamações por parte deste e gerou a necessidade da anotação em sua folha de ponto, dos desvios de conduta funcional praticados com o descumprimento do horário de entrada e saída.

A fim de perpetrar um plano de não ter de cumprir horários, o ré chegou a insuflar os demais servidores os incentivando a não assinar a folha de ponto, para que não existisse controle de horário.

O réu é uma pessoa de temperamento difícil e foi até transferido de Setor, mas sua personalidade agressiva e suas atitudes inapropriadas e mal educadas continuaram.

Após mais um afastamento, o réu retornou de seu período de férias, especificamente em 00/00/2.017, quando adentrou aos berros e sem autorização na sala do autor, para exigir que constasse em sua folha de controle de jornada de trabalho, horário diverso do que teria cumprido, isso também presenciado pelo Vice-Presidente do Setor (Também funcionário público), pois não aceitou que a verdade fosse registrada em relação aos horários que realmente cumpriu e que eram bem menores do que sua jornada habitual.

Além de uma testemunha presente no momento dos fatos (Vice-Presidente do Setor), o autor resolveu por bem comunicar o Setor de Recursos Humanos do Setor na mesma data, relatando o acontecido e relatando também os episódios de insubordinação, desídia, abuso de direito e principalmente a forma ríspida e mal educada que o réu vinha se portando.

Tal conversa foi gravada, conforme se verá abaixo, comprovando cabalmente que a ré tentou forçar uma situação ilegal e depois, ao não conseguir seu intento, se revoltou como se tivesse razão.

Na mesma data, na sala de trabalho em que o réu estava, com mais um grupo de X (número por extenso) pessoas, para cumprir seu dever funcional, ao autor passou para recolher os cartões de ponto, pois como chefe do setor, tem que conferi-los e remetê-los para a contabilização das horas trabalhadas pelos funcionários e para o pagamento de seus salários e realização de descontos.

Nessa ocasião, o réu, mesmo diante de X (número por extenso) pessoas, começou a proferir, aos berros, palavras de baixo calão em desfavor do autor, como “seu filho da puta”, “seu desgraçado”, “Seu vagabundo”, “Vai tomar no cú”, “Vai pra puta que pariu” arrancando sua própria folha de ponto das mãos do autor, rasgando-a e jogando-a picada em sua direção, demonstrando que pretendia realmente ofender sua honra e o decoro, como de fato ofendeu, já que não conseguiu ganhar no grito com as ilegalidades que praticou e não queria ver registradas e apuradas.

Não bastasse isso, o réu praticou uma invasão indevida na privacidade inerente à opção sexual do autor, lhe impingindo, aos berros, palavras como “Você é viado!”, “Bicha”, “Você gosta de homens”, com evidente propósito de exposição da sexualidade do autor a pessoas que têm preconceitos e, verdadeira ou não, uma situação que foi constrangedora para o autor, pois todas as palavras ditas tinham uma intenção: ofender!

O requerido também afirmou que o autor havia lhe “cantado” e por não ter respondido à “cantada”, estaria se vingando. Isso é nítido em uma das gravações que serão oportunamente apresentadas, conforme requerimento ao final.

O autor ainda se sentiu constrangido pelo fato que além da intenção de ofender, o réu ainda manipulou palavras preconceituosas, no evidente afã de atacar sua opção sexual, como se isso lhe tornasse uma pessoa pior, para que se sentisse uma pessoa pior, o que de fato infelizmente surtiu efeito, tanto que o caso foi levado à autoridade policial através do registro de um Boletim de Ocorrência sobre os fatos!

O réu, após perceber o que tinha feito, fez uma tentativa desesperada de gritar e acusar o autor de ter tentado lhe assediar sexualmente, no intuito de ridicularizá-lo e de tentar intimidá-lo, já que praticou uma conduta criminosa, proferindo palavras odiosas em desfavor dele (autor) e, por isso, tentou dissimular a situação fazendo uma acusação criminosa, sem provas, fundamentos e totalmente mentirosa!

Não só isso, o réu ainda tentou intimidar o autor, chutando cadeiras, batendo portas de armários, empurrando o monitor do computador com violência e a perseguindo o no elevador; dando-lhe um esbarrão com força e ainda ameaçando-o para não registrar os fatos ocorridos, pois disse ser lutador de artes marciais.

Para se ter idéia Exa., os gritos do réu foram ouvidos em todos os locais do andar ocupado pelo setor presidido pelo autor, bem como no andar superior, o que dá uma noção do que aconteceu no local.

Após os fatos narrados, o servidor réu abandonou seu posto de trabalho e no outro dia foi transferido para outro local pela Secretaria de Educação, a fim de não permitir mais atitudes semelhantes.

O autor, por sua vez, se sentindo profundamente humilhado, envergonhado e ofendido em sua honra quanto à palavras preconceituosas que lhe foram dirigidas, registrou Boletim de Ocorrência (Doc. J.), bem como pediu ao seu superior hierárquico, a abertura de processo administrativo disciplinar, para a apuração da conduta criminosa praticada pelo réu, além do fato de buscar a tutela de seus direitos através da presente ação, que demonstram o quão abalado ficou.

É de se ressaltar, que o autor não respondeu às ofensas que sofreu, ficando estarrecido com o episódio, tanto que na instrução processual isso ficará devidamente provado e nas gravações em áudio que serão apresentadas.

Assim, por tê-lo como o resgate de sua honra, é proposta a presente ação judicial, onde o autor pretende ver o réu punido e advertido de seu comportamento, além do que seja obrigado a pagar uma indenização a fim de compensar o dano moral sofrido, razão pela qual se socorre da tutela jurisdicional para que seus direitos sejam resguardados e os danos sofridos compensados, como determina a legislação de regência.

2. Do direito

2.1. Da ocorrência de dano moral

O caso em tela revela um forte abalo psíquico do autor, gerado por reações desproporcionais, ofensivas à honra e criminosas do réu.

O réu, pelo comportamento demonstrado em sua estada como funcionário do Setor presidido pelo autor, é uma pessoa que merece saber por via de uma sentença judicial, lições que vêm do berço, como o mínimo de educação e urbanidade, bem como a obediência às leis, pois parece ter faltado isso em sua vida!

O fato de chamar uma pessoa de “seu filha da puta”, “seu desgraçado”, “Seu vagabundo”, “Vai tomar no cú”, “Vai pra puta que pariu” é extremamente ofensivo e constrangedor, ainda mais quando se dá acompanhado de um show de insubordinação, má educação e muita soberba!

A situação revolta também pelo fato que essa reação desproporcional se deu porque o réu queria acobertar atitudes ilícitas que praticou, como a não obediência aos horários de entrada, saída e de almoço, os quais todos foram inobservados durante os dias em que esteve lotada no mesmo departamento que o autor.

Gravações em áudio da conversa que houve entre o autor e a ré, que será cuja gravação será apresentada no momento oportuno, demonstram nitidamente o seguinte:

a) Arquivo: Áudio 1 – (Duração: xx min e xx seg):

1) Que o réu questiona os motivos das anotações em seu controle de ponto;

2) Fica claro que o réu jamais cumpriu horário de chegada ao trabalho, inclusive com sua concordância quanto foi questionado diversas vezes sobre a inobservância do horário de trabalho e;

3) Fica claro que que o réu tenta, sem razões, argumentar com assuntos outros, contra as anotações relativas ao cumprimento de seu horário de trabalho, tentando induzir o autor a modificar ou falar ao contrário, para esconder a verdade, ou seja, praticar um ilícito, um crime;

Neste mesmo arquivo, aos 00min. e 00 seg., o réu profere os seguintes dizeres em relação ao autor, em ambiente de trabalho e na presença de testemunha:

- Réu: “[...] pois é, por isso que eu tô te pedindo, numa boa, é, assim, uma ajuda pra você, porquê assim, ele vai falar: ‘Você autorizou ele sair?’, você vai falar não? Você tem que falar que autorizou!

- Autor: “Eu vou apenas explicar o fato para ele; ele como meu superior ele vai entender, como ele já está ciente do fato, aí ele vai decidir o que fazer na forma da lei conforme os fatos que eu levar.”

No caráter geral, a gravação da conversa entre as partes que originou a discussão, no primeiro arquivo que será apresentado, demonstra nitidamente o réu tentando impor uma situação para que fossem alteradas anotações de registros de frequência, no que concerne a faltas injustificadas e o horário de chegada, jamais cumprido ou a sua transferência de Setor, já que viu que naquele Setor da Administração pública já não podia mais agir da forma que bem lhe aprouvesse.

A referida gravação ainda demonstra que o réu tenta forçar que o autor lhe transfira de Setor, mesmo sabendo que ele não tinha poderes para tanto, o que foi feito mais como pressão, pois tal requerimento sabidamente jamais poderia ter sido atendido pelo autor, que não tinha poderes para tanto.

Uma segunda gravação, constante do arquivo de nome xxxxx, na parte audível, demonstra cabalmente uma parte das ofensas, o que o autor tomou o cuidado de transcrever, para que não passe despercebido, vejamos:

“Áudio 2 – (00 min 00 seg)

Réu: “[...] Você, eu tô falando pra todos, você tá assim porque eu não quis sair com você, não foi isso? Não foi isso? Foi isso não foi? Não foi isso? Quando você foi na minha sala e ficou me cantando! Foi isso, né?.........Foi isso? Eu não dei ‘bola’ pra você, por isso você está com raiva de mim!”

Note Excelência, que quando o réu diz “[..] não quis sair com você[...]”, “[...] você ficou me cantando? [...]”, se referem a uma falsa situação apresentada na frente de várias pessoas, de uma suposta intervenção do autor junto ao réu, de cunho amoroso, fato que jamais ocorreu e foi inventado apenas para constranger, no intento de ter a verdade sobre sua conduta funcional abafada e ficasse em segundo plano.

Outro fato importante, senão o mais importante, é que ao proferir palavras que atingiram a honra do autor, com o nítido propósito de ofendê-lo, o réu praticou crime de injúria[1], e também tentou praticar uma espécie de difamação, ao tentar revelar a condição sexual do autor em público de forma pejorativa e para que fosse levado a conhecimento de todos os seus colegas de trabalho, como se fosse uma pessoa pior.

Tal fato é lamentável e reflete apenas a falta de educação, cultura e controle emocional do réu, que não detém condições de exercer um cargo público!

O autor não tem receio de seu posicionamento em relação à sexualidade e é bem resolvido, porque sabe que não existem diferenças entre as pessoas, contudo ninguém tem o direito de dar conotação à condição sexual diferenciada de uma pessoa, como se fosse um fato negativo, abominável, ainda mais utilizando isso para constranger alguém para que se atinja uma finalidade ilícita, que era o que o réu pretendia.

A esse respeito, demonstra o réu, uma profunda falta de conhecimento da vida e de respeito pelos outros, o que independe de estudos acadêmicos. Ser respeitoso é obrigação social e no ambiente de trabalho público é dever legal.

O réu merece a devida lição, já que parece não ter aprendido em casa, na escola ou na vida, o que o Poder Judiciário certamente irá ensiná-lo de uma das piores formas, a fim de lhe mostrar que no mundo existem regras de convivência e de trabalho.

O réu, ao ter proferido as várias palavras ofensivas e preconceituosas, invadiu e expôs indevidamente a intimidade e a honra do autor, que são institutos de direito protegidos pelo inciso X, do artigo da Constituição Federal. [2]

A ofensa foi tamanha a ponto da situação se desdobrar em crimes, de injúria e de tentativa de difamação, o que por serem crimes, em essência, são atos ilícitos.

A ação praticada pelo réu, de proferir palavras de baixo calão, violou a intimidade do autor e sua honra, causando-lhe dano exclusivamente moral, portanto, ato ilícito na classificação legal, vejamos:

“CC - Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Por consequência, ocorre a obrigação da reparação do dano por parte do réu, porque cometeu ato ilícito, sendo imposição legal, que repare, pois há, nesse caso, presunção legal da ocorrência do dano, o que é assunto do artigo 927 do Código civil, a seguir transcrito:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

A jurisprudência reconhece que xingamentos no ambiente de trabalho, na presença de terceiros enseja o pagamento de danos morais, vejamos:

“APELAÇÃO - Ação de Indenização por Danos Morais – Alegação de que a ré proferiu ofensas e xingamentos contra a autora, na presença de terceiros - Sentença de procedência, para condenar a ré ao pagamento de R$ 24.880,00, a título de dano morais – Inconformismo - Declarações prestadas pela autora e por testemunha, perante autoridade policial, confirmadas pelas testemunhas inquiridas judicialmente, no sentido de que a ré proferiu inúmeros xingamentos contra a autora – Danos morais devidos e fixados em patamar razoável - Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00091200820118260576 SP 0009120-08.2011.8.26.0576, Relator: José Aparício Coelho Prado Neto, Data de Julgamento: 30/06/2015, 14ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2015)” (grifos do subscritor)

O réu ainda tentou, após proferir os xingamentos, a invadir a intimidade de gênero da autor, utilizando tom de voz pejorativo ao proferir dizer que o autor era “Viado”, “Que gostava de homens”, em um contexto em que só visava a vingança, por não ter conseguido que o autor permitisse que sua função pública se tornasse um verdadeiro hobby, pois pretendia entrar e sair na hora que bem entendesse.

O ataque à condição sexual da pessoa destoa de qualquer lógica plausível em uma discussão, pois não tem finalidade outra senão a de ofender, vejamos o que a jurisprudência já deliberou a respeito:

“DANO MORAL. SUPOSTA OPÇÃO SEXUAL. DISCRIMINAÇÃO. DISPENSA INDIRETA. ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA. CABIMENTO. Enseja indenização por dano moral, de responsabilidade da empresa, atos reiterados de chefe que, no ambiente de trabalho, ridiculariza subordinado, chamando pejorativamente de "gay" e "veado", por suposta opção sexual. Aliás, é odiosa a discriminação por orientação sexual, mormente no local de labor. O tratamento dispensado com requintes de discriminação, humilhação e desprezo a pessoa. (TRT-15 - RO: 16097 SP 016097/2006, Relator: EDISON DOS SANTOS PELEGRINI, Data de Publicação: 07/04/2006)”

O julgado acima pode muito bem ser aplicado analogicamente à hipótese dos autos, pois foi exatamente o que sofreu o autor, guardadas as respectivas diferenças entre os casos.

O caso se torna mais grave pois além de ser um ato de insubordinação, onde o réu sabia que deveria demonstrar urbanidade e respeito com seu superior hierárquico, o que fica pior em se tratando de funcionários públicos, onde o respeito deveria ser maior, até porque decorre de regra legal contida no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo.

O Artigo 241 do referido Estatuto determina:

“Artigo 241 - São deveres do funcionário:

I - ser assíduo e pontual;

II - cumprir as ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais;

III - desempenhar com zêlo e presteza os trabalhos de que fôr incumbido;

IV - guardar sigilo sobre os assuntos da repartição e, especialmente, sobre despachos, decisões ou providências;

V - representar aos superiores sobre todas as irregularidades de que tiver conhecimento no exercício de suas funções;

VI - tratar com urbanidade os companheiros de serviço e as partes;

VII - residir no local onde exerce o cargo ou, onde autorizado;

VIII - providenciar para que esteja sempre em ordem, no assentamento individual, a sua declaração de família;

IX - zelar pela economia do material do Estado e pela conservação do que fôr confiado à sua guarda ou utilização;

X - apresentar-se convenientemente trajado em serviço ou com uniforme determinado, quando fôr o caso;

XI - atender prontamente, com preferência sobre qualquer outro serviço, às requisições de papéis, documentos, informações ou providências que lhe forem feitas pelas autoridades judiciárias ou administrativas, para defesa do Estado, em Juízo;

XII - cooperar e manter espírito de solidariedade com os companheiros de trabalho;

XIII - estar em dia com as leis, regulamentos, regimentos, instruções e ordens de serviço que digam respeito às suas funções; e

XIV - proceder na vida pública e privada na forma que dignifique a função pública.”

Vemos que além da transgressão ao artigo , inciso X, da Constituição Federal, combinados com os artigos 186 e 927 do Código civil, o réu cometeu ilícitos administrativos com sua conduta ousada, criminosa e descontrolada, que acabou por também transgredir os incisos I, II, III, VI, XII e XIII do artigo 241 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo na situação.

Em sua obra “Danni Morali Contrattualli”, Damartelo [3] enuncia os elementos caracterizadores do dano moral como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos. Estabelece, assim, a seguinte classificação: dano moral que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação etc.); dano moral que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saúde etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.); e dano moral puro (dor, tristeza etc.). (grifo do subscritor)

O caso em apreço demonstra ofensas à honra e à parte afetiva do patrimônio moral segundo a doutrina acima apresentada, o que demonstra com mais clareza a ocorrência do dano moral.

Assim, ante ao que já foi exposto e continuando, é inequívoco que o réu praticou ato ilícito em desfavor do autor e, por tais razões o dano moral é presumido, o que já decidiu a jurisprudência, vejamos:

“AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA Inexigibilidade de débito Reparação por danos morais. Inscrição nos cadastros de inadimplentes referente a prestação previamente adimplida. Ato ilícito praticado. Dano moral presumido. Montante fixado a título de indenização por danos morais que se mostra suficiente a reparar o infortúnio experimentado pela autora e, ao mesmo tempo, punir a ofensora. Autora que já teve outras inscrições legítimas anteriores e posteriores, o que revela não ter muito zelo com a preservação do nome. RATIFICAÇÃO DO JULGADO Hipótese em que a decisão avaliou corretamente os elementos fáticos e jurídicos apresentados pelas partes, dando à causa o justo deslinde necessário Artigo 252, do Regimento Interno do TJSP Aplicabilidade Sentença mantida Recurso principal não provido. (TJ-SP - APL: 00493538920118260562 SP 0049353-89.2011.8.26.0562, Relator: Spencer Almeida Ferreira, Data de Julgamento: 03/09/2014, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/09/2014)”

Os fatos praticados pelo réu, sob qualquer ótica, configuram dano moral pois foi insubordinação, somada à ofensa pessoal e preconceito em razão de opção sexual e transgressão a vários dispositivos do Estatuto dos Funcionários Civis do Estado de São Paulo, o que não deixa alternativa a qualquer intérprete que analise essa situação, em vista do conjunto de transgressões e ofensas.

Impor uma corrigenda ao réu, proporcional aos seus atos é medida que se impõe, bem como uma punição, funções da condenação em danos morais.

Por tais razões, deve ser arbitrado um valor por Vossa Excelência que atenda ao binômio pedagógico-punitivo e que seja capaz de compensar a situação constrangedora vivida pelo autor, bem como não seja tamanha que a enriqueça ou que impeça o pagamento e não seja mínima a ponto de não surtir qualquer dos efeitos relativos ao instituto do dano moral.

Atendendo a tais critérios, o autor entende que para compensar o sofrimento vivenciado, repreender e desincentivar o réu, um valor justo não poderia ser menor que R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Esse valor não é tamanho que possa enriquecer alguém e face às características fáticas apresentadas nesta petição inicial, é suficiente para que a ré aprenda a não se comportar ofendendo as pessoas e praticando crimes.

Assim, a ré deve ser condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais, em importe mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a fim de pagar pelo que fez.

3. Das provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados

Para os fins do inciso VI, do artigo 319 do Código de Processo Civil[4], o autor especifica neste tópico, as provas que pretende produzir par demonstrar a veracidade dos fatos que alega nesta petição inicial.

Assim, pela natureza dos fatos e da própria discussão, uma das principais provas para demonstrar as ofensas, xingamentos e o caráter preconceituoso dos atos praticados pelo réu é a prova testemunhal, que é a adequada para provar as alegações iniciais.

Como dito no bojo da petição, os atos ilícitos praticados pelo réu, que foram veiculados pela verbalização de palavras ofensivas, preconceituosas e criminosas foram presenciados por x (número por extenso) pessoas, que podem provar em detalhes os fatos narrados na petição inicial, razão pela qual pretende a prova testemunhal.

Por isso também é pertinente que se colha o depoimento pessoal das partes, para que o requerido seja questionado de seu comportamento e o autor revele pessoalmente os danos morais sofridos.

O autor também pretende apresentar gravações em áudio de parte dos fatos ocorridos e discutidos nesta ação, já que gravou parte de sua conversa com o requerido e parte das ofensas.

Assim, como ao final requer o autor, deve ser deferida a produção de prova testemunhal para provar os atos ilícitos praticados pelo réu, bem como o depoimento pessoal das partes e o acolhimento das gravações em áudio que serão apresentadas no momento processual oportuno.

4. Da necessidade da decretação de sigilo

O caso, por discutir uma situação vexatória para o autor, invade a esfera de sua intimidade relativa à sua opção sexual, o que não o faz se sentir à vontade para expor a toda e qualquer pessoa, já que a regra processual impõe a publicidade de seus atos.

Expor tais características íntimas do autor, além do que já foi exposta, seria ferir mais uma vez o seu direito à intimidade protegido pela Constituição Federal, pois além de já ter sido ofendido, se sente constrangido em expor a discussão de sua vida íntima publicamente neste processo.

Assim, além de não ser ato de grande complexidade ou dificuldade para o Juízo, é de extrema importância para o autor, que pode discutir a violação de seus direitos em um ambiente processual preservado, íntimo, enfim garantidor da privacidade que tem direito.[5]

Por tais razões, como ao final se requer, pleiteia o autor que seja decretado sigilo processual, a fim de preservar a divulgação de uma discussão que envolve seus direitos íntimos, pois protegidos pelo direito constitucional à intimidade.

5. Considerações finais

O caso dos autos é um clássico dentre as hipóteses que ensejam a condenação de uma pessoa ao pagamento de uma indenização por danos morais.

É a ofensa pura, o dano moral puro, que ocorre através do ataque à honra através de xingamentos por palavras de baixo calão, além de um viés preconceituoso quanto à opção sexual do autor, que revela o dolo em ofender e a ocorrência inequívoca do dano moral.

Um detalhe especial que deve ser observado é que o réu é funcionário público e deveria, mais que as pessoas comuns e principalmente no ambiente de trabalho, ter se comportado com educação e urbanidade, além do que teria que ser obediente às ordens hierarquicamente superiores e às regras de trabalho.

Se insurgir com ofensas para tentar intimidar um superior hierárquico a não adotar providências é criminoso, pueril e revela um caráter perverso do réu, que não detém condições de ser funcionária público, pelo modo que se comporta e se comportou na hipótese dos autos.

O autor espera, sinceramente, que o réu seja condenado ao pagamento de uma indenização por danos morais, haja vista que não é outra a solução que se admite neste caso, onde o Poder judiciário deve impor a sanção legal adequada às transgressões perpetradas pelo réu, de forma criminosa, covarde e que revela extrema má-fé e um forte desvio de caráter.

6. Do deferimento da apresentação do arquivo de gravação em áudio em Cartório

Em vista que o autor gravou parte das conversas que teve com o réu e que têm total relação com os fatos ora apresentados e discutidos, deve juntar aos autos os referidos arquivos, contudo, devido ao fato que o processo judicial eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo não comporta a juntada eletrônica de arquivos de áudio, tem lugar o requerimento da apresentação de tais arquivos em Cartório, em base de mídia de CD ou DVD.

A Lei nº Lei 11.419/06 autoriza a juntada de documentos que tenham a digitalização inviável por sua natureza ou por impossibilidades do sistema do processo eletrônico, diretamente no Cartório.

Vejamos o autorizativo legal:

“Art. 11. [...]

§ 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.”

Assim, devido ao fato que tal situação é nova e a legislação invocada não aborda, de forma específica, o assunto referente à forma de juntada de arquivos de áudio, invoca-se o instituto jurídico da analogia, uma vez que o arquivo de áudio é notoriamente incompatível com o atual sistema do PJ-e e, por isso, demanda sua apresentação em mídia do tipo CD (compact disc), diretamente ao Cartório desse E. Juízado, na forma da legislação invocada.

Por tais razões, para que essa situação seja tratada com a segurança jurídico-processual adequada, requer-se a Vossa Excelência que autorize a juntada do arquivo de áudio que o autor tem a apresentar, em CD, diretamente ao escrivão Diretor do Juizado, no prazo de 10 (dez) dias, contados do ajuizamento desta ação.

7. Dos pedidos

Ante ao exposto requer o autor:

a) a citação do réu para que responda à presente ação, no prazo legal, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, aplicando-se a confissão ficta;

b) que a ação seja julgada totalmente procedente para condenar o réu a pagar para o autor, uma indenização por danos morais no importe mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a fim de que haja a devida compensação ao autor e a devida punição do réu, além de ser medida que visa à sua educação para que não mais ofenda qualquer pessoa, como medida que se impõe;

c) Que fiquem especificadas as provas pretendidas pelo autor para provar o que alega nesta petição; a prova testemunhal, cujo rol segue anexo a esta petição, devendo as testemunhas serem regularmente intimadas, o depoimento pessoal das partes e a apresentação de gravações em áudio de conversas entre as partes;

d) Que seja autorizado a apresentação, pelo autor, no prazo de 10 (dez) dias, das cópias dos arquivos de áudio em CD, que se referem a parte de conversas que o autor teve com o réu e que demonstram a motivação das ofensas e parte delas próprias, ao Diretor deste E. Juizado Especial Cível, em razão da impossibilidade da apresentação de arquivos de áudio no sistema do processo eletrônico, com fundamento no parágrafo 5º da Lei 11.419/06[6], ou ainda que possam ser apresentados os arquivos, em audiência de tentativa de conciliação, se assim Vossa Excelência entender melhor;

e) A condenação do réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

f) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, na forma da Lei nº 1.060/50 e do artigo 98 e seguintes do CPC [7], por não ter condições atuais de custear custas sucumbenciais sem prejudicar seu sustento e de sua família;

g) que seja decretado sigilo processual, em vista que a discussão envolve direitos íntimos, o que é protegido constitucionalmente;

h) O prazo de 15 (quinze) dias para a juntada do competente instrumento de mandato com cláusula ad judicia, bem como da respectiva declaração de hipossuficiência, que fundamenta o pedido de justiça gratuita do item f acima;

i) A oportunidade de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, caso as provas especificadas se mostrem, no curso do processo, insuficientes a provar o alegado, deve ser permitindo subsidiariamente a juntada de documentos novos, oitiva de novas testemunhas, perícias, vistorias e quaisquer outras necessárias para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para os fins de direito.

Nestes termos,

P. deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

Código penal - Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”

CF – “Art. . [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[...]”

In: STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed., Revista dos Tribunais, p. 458.

“CPC - Art. 319. A petição inicial indicará: [...] VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;[...]”

“CPC - Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: [...] III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade [...]”

Lei 11.419/06 - Art. 11. [...] § 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

CPC - Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Petição 9

Ao Juízo de Direito da _____ Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo – Capital.

[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de V. Exa. para, com fulcro no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, Artigo 300 do Código de Processo Civil, artigo 10 da Lei nº 9.656/98, inclusive Medida Provisória nº 2097-38, de 27/03/2001, Portaria nº 03 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e os demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, propor:

Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de tutela de urgência e de indenização por danos morais contra plano de saúde

contra [Nome e qualificação da operadora de saúde], face aos elementos de fato e argumentos de direito abaixo aduzidos:

1. Dos fatos

O autor, no dia 00/00/0.000, por volta das 17h00min, ao adentrar em um elevador em horário de trabalho, no Shopping xxxxxxxxx, no município de xxxxxxxx, sofreu um acidente, tendo em vista que o referido elevador “despencou”, uma vez que os cabos que o sustentavam romperam-se (Boletim de ocorrência anexado).

A queda do elevador se deu do primeiro andar do prédio do referido Shopping center e lhe causou ferimentos gravíssimos e que demandam tratamento urgente, conforme demonstram os documentos médicos juntados.

Por tais razões, conforme demonstram os diversos documentos médicos anexados, o autor sofreu várias fraturas, inclusive a fratura da vértebra x, da coluna cervical.

Por tais motivos, em regime de emergência médica, o autor foi socorrido por uma equipe de socorristas do SAMU e conduzido para o Hospital Municipal de xxxxxx-SP, onde passou pelo atendimento inicial e, em virtude do fato que ele tem Seguro-Saúde Empresarial contratado com a ré, onde figura como beneficiário, foi transferido para o Hospital xxxxxxxx, onde ficou internado por 4 (quatro) dias e após foi transferido para o Hospital xxxxxxxx, que é da rede credenciada da ré.

Ocorre Exa., que apesar do contrato vigente entre as partes estar com os pagamentos em dia e prever a cobertura de tratamento em traumatologia/ortopedia e ainda, apesar de ter sido solicitada cobertura para os gastos suportados pelo autor junto ao Hospital xxxxxxxxx em 00/00/0.000, bem como a autorização especial de urgência para que o autor sofresse outra cirurgia no Hospital xxxxxxxxx, a ré não se pronunciou, até o momento, o que faz com que o autor amargue uma espera de 6 (seis) dias no centro cirúrgico, sofrendo com dores, angústia (O que está provado pelo e-mail enviado pelo médico Dr. xxxxxxxxxx – Doc. j.), uma vez que sofre o risco de morte por embolia pulmonar!

Se não fosse suficiente, o autor já tem uma dívida em seu nome perante o Hospital xxxxxxxx, pois ele teve que ser submetido a uma cirurgia em caráter de emergência e a ré não custeou tal procedimento.

Ante o silêncio da ré no cumprimento de suas obrigações contratuais, o Hospital xxxxxxxx não realizou a cirurgia da qual o autor necessita até a presente data, alegando que tem que receber autorização da ré para realizar os procedimentos cirúrgicos dos quais necessita o autor, frente aos graves e sérios problemas de saúde que o afligem.

O autor não tem alternativa, pois está acamado, impossibilitado de andar, sofrendo com dores e, agora, sofrendo psicologicamente com o silêncio da ré, senão buscar a tutela jurisdicional para que seus direitos sejam devidamente resguardados, notadamente o direito à vida!

Um último esclarecimento é necessário, para que fique claro que o autor é beneficiário de um plano empresarial, através da empresa xxxxxxxx Ltda, do tipo xxxxxxxx, que tem cobertura ambulatorial, cirúrgica e hospitalar, com obstetrícia, contudo as condições gerais do contrato não foram entregues à referida empresa, motivo pelo qual não se junta este documento.

Mesmo sendo a análise das condições gerais, de suma importância, outras provas, como a carteira expedida pela ré, plenamente válida, o Termo de Endosso às Condições Gerais do Seguro de Reembolso de Despesas de Assistência Médico-Hospitalar xxxxxxx, os detalhes do plano contratado, obtidos do próprio site da ré e outras que serão produzidas durante a instrução processual, demonstrarão que não só a ré deve custear o tratamento já realizado, mas também deve garantir que o tratamento cirúrgico do qual o autor necessita seja autorizado.

O subscritor da presente acessou o sítio eletrônico da ré e constatou a existência do Plano Contratado, contudo as condições gerais da contratação não são acessíveis, embora pareçam ser.

Nos tópicos abaixo, veremos que pelos documentos juntados e pela aplicação da legislação pertinente, a falta do contrato não será óbice para que se possa interpretar com segurança que os procedimentos dos quais o autor necessita, devem ser cobertos pela ré, com extrema urgência pois ele se encontra em risco de morte!

2. Preliminarmente

Muito embora o autor tenha o privilégio de ajuizar a presente ação do foro de sua residência, opta por escolher o domicílio da ré, uma vez que tem sucursal (Doc.j.) na cidade de São Paulo – Capital, na Alameda xxxxxxx, nº xxx, Cerqueira César, em São Paulo-SP, conforme demonstra documento arquivado e obtido perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo, através de seu sítio eletrônico na internet, seu patrono tem domicílio na cidade de São Paulo-Capital e está internado no Hospital xxxxxxx, a Rua xxxxxx, nº xxx, xxxxxx, em São Paulo-SP.

Assim, por entender que é melhor para si que a ação seja proposta nesta Capital, o autor opta pelo domicílio do réu para fins da facilitação da intimação do cumprimento da liminar, pois o caso é grave e urgente e se vai da regra específica para a geral, que não pode ser contestada pelo réu, haja vista que lhe facilita o exercício de seus direitos.

Muito embora se requeira que a intimação da concessão da medida liminar seja realizada na sucursal da ré em São Paulo-SP, requer-se que a citação seja feita através de carta com aviso de recebimento, perante a matriz da ré, sediada na cidade do Rio de Janeiro, no endereço fornecido no preâmbulo.

3. Do direito

3.1. Da cobertura contratual e da obrigação de fazer

Conforme se depreende da cópia do contrato celebrado entre as partes, que vige há bem mais de 6 (seis) meses, a ré deve ser compelida a custear o procedimento já realizado junto ao Hospital xxxxxx e autorizar o Hospital xxxxxxxx a realizar a cirurgia da qual necessita e todos os seus acessórios, a fim de que não esteja condenado à morte.

Deduz-se, em razão da existência de um Termo de Endosso às Condições Gerais, do contrato firmado pela ré e a empresa xxxxxxxxx Ltda, que sem sombra de dúvidas as condições gerais do contrato firmado existem e estão vigentes, até porque foi possível obter os detalhes de seu plano acessando o site da ré, com o número constante do cartão que possui, que é válido para todo o ano de 0.000.

O que permite deduzir com segurança que os procedimentos cirúrgicos já realizados no tratamento do autor e o que ainda é necessário, devem ser cobertos e/ou autorizados pela ré, é o fato que os procedimentos cirúrgicos cobertos pelo contrato, por força de Lei, englobam os procedimentos impostos pela ANS (Agência Nacional de Saúde Complementar), através da Resolução Normativa nº 338/2013, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência médica.

Os artigos e 19 da referida Resolução, garantem ao autor, os direitos conferidos pelo Art. 10 da Lei nº 9.656/98, vejamos:

“RN 338/2013 - Art. 5º As operadoras de planos privados de assistência à saúde deverão oferecer obrigatoriamente o plano-referência de que trata o artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998, podendo oferecer, alternativamente, planos ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia, odontológico e suas combinações, ressalvada a exceção disposta no § 3 º do artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.”

“Art. 19 A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.”

O artigo 10 da Lei nº 9.656/98, por sua vez, garante assistência hospitalar, que logicamente engloba o tipo de cirurgia de que necessita o autor, pois traumas, fraturas e tratamentos ortopédicos são problemas comuns, listados internacionalmente pela Classificação Internacional de Doenças (CID), conforme se verifica nos documentos médicos juntados, sendo que o autor e os médicos que o trataram não solicitariam procedimentos não cobertos, vejamos o teor da norma supra-citada:

“Lei 9.656/98 - Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III - inseminação artificial;

IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

§ 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.

§ 2o As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.

§ 3o Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2o deste artigo as pessoas jurídicas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão e as pessoas jurídicas que operem exclusivamente planos odontológicos.

§ 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.” (grifos nossos)

Com efeito, temos que o procedimento cirúrgico do qual necessita o autor, não figura dentre os procedimentos excluídos, constantes do contrato celebrado nitidamente entre as partes, o que faz a negativa da ré abusiva e ilegal.

A jurisprudência já enfrentou caso semelhante e assim decidiu:

“Apelação. Ação de indenização por danos materiais e morais. Negativa de cobertura de internação e cirurgia de urgência. Autor diagnosticado com colecistite crônica calculosa. Carência. Ofensa à lei, ao dever de boa-fé e às normas protetivas do CDC. Insurgência contra a interpretação das cláusulas contratuais e no tocante aos danos morais. Recusa que não configura mero dissabor cotidiano, abalando psicologicamente a autora. Caracterização in re ipsa. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 10141029720158260482 SP 1014102-97.2015.8.26.0482, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 27/09/2016, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2016)”

A negativa da ré, por omissão, na autorização para o custeio e a realização do procedimento cirúrgico, na verdade, constitui flagrante ofensa aos direitos do autor, que sofre risco iminente de morte, conforme a prova que já se produz inicialmente com os documentos juntados.

Acontece Exa., que o autor fez tudo que estava ao seu alcance para demonstrar a necessidade da realização da cirurgia, pois além de ser óbvio que certas fraturas demandam procedimentos cirúrgicos, o procedimento foi requerido por médico do corpo clínico conveniado da própria ré e todos os documentos foram enviados, contudo a ré mantém-se silente até o presente momento.

Embora o autor não tenha os recibos de envio dos referidos documentos, não seria crível que ficasse inerte em um centro cirúrgico, com fratura que compromete sua vida, sabendo que pode até vir a falecer caso nada seja feito para sanar essa situação.

Há abuso da ré, no tempo exagerado para uma resposta, e na falta de autorização para cobertura de um procedimento de urgência, que já está se transformando em emergência, no desrespeito à ética profissional médica (Pois interfere no parecer de um médico) e na dissimulação quando simplesmente se mantém em silêncio criminoso.

O Código de Defesas do Consumidor é claro quanto à proteção do consumidor em relação à práticas abusivas como as noticiadas aqui.

O artigo 39 do referido codex veda a conduta abusiva do fornecedor, cujo rol é exemplificativo e leva em conta a existência ou não da boa-fé objetiva, exigida pelos princípios gerais de direito do consumidor.

Vemos neste caso, que primeiramente, que a mora da ré no adimplemento do contrato deriva do descaso, pois o autor enviou as solicitações necessárias e, em vista da gravidade da situação, deveria ter sido atendido com a urgência que o caso requer.

Em relação aos laudos de tomografia computadorizada realizadas no autor, tais documentos constatam não só a fratura do fêmur esquerdo do autor, mas como de uma de suas vértebras lombar L1, ou seja, situação gravíssima.

O autor, que já espera há 06 (seis) dias a realização da cirurgia, está sofrendo com a angústia de eventualmente estar no “corredor da morte”, sendo o “carrasco” a ré, que com sua conduta pode determinar o rumo da vida do autor ou mesmo acabar com ela.

A atitude da ré é evidentemente desrespeitosa e o autor não tem condições de aguardar mais tempo para a liberação do procedimento e nem mesmo sabe se isso realmente ocorrerá. Fato é que sua saúde é prioridade neste momento e o direito à vida deve ser garantido.

O que se verifica é que a ré age manifestamente de má-fé, com o intuito de fazer com que o autor, face à urgência requerida, faça às suas próprias expensas a cirurgia necessária, pois é incrível que a ré não tenha recebido os documentos médicos enviados pelo autor e a própria requisição de seu médico credenciado, bem como a verificação dos registros de seu prontuário médico, seriam suficientes para que a ré soubesse de sua situação e necessidades médico-cirúrgicas, pois tal documento (Pedido da cirurgia) lhe foi enviado.

Dessa forma, a obrigação de fazer é evidente face às estipulações legais, contratuais e morais aplicáveis à hipótese, o que se comprova com os documentos anexados e a abusividade da conduta da ré, que se evidencia pela omissão flagrante, má-fé explícita e uma atitude reprovada por toda a sociedade.

O fato do seguro saúde ser na modalidade reembolso, tal situação não pode prevalecer, pois na hipótese, como requerer o pagamento pelas despesas, para futuro reembolso, se o autor está incapacitado e o Hospital Bandeirantes, Credenciado da ré, só realiza a cirurgia mediante autorização de cobertura? É evidente que essa situação, além de teratológica, é desproporcional, pois ao final, a ré inevitavelmente custearia o procedimento.

O autor não tem condições sequer de se mexer, e por isso qualquer cláusula contratual que limite o atendimento, mediante o pagamento para futuro reembolso deve ser considerado abusivo, uma vez que posterga no tempo o ressarcimento pelos gastos e neste caso, nem mesmo se o autor pagasse o Hospital xxxxxxxxxx realizaria a cirurgia necessária, pois depende, como já dito, da autorização da ré para fazer o procedimento, conforme demonstram as guias de serviço emitidas pelo referido Hospital, que não emitiria tais guias se os procedimentos cirúrgicos não fossem cobertos, pois conhece os procedimentos administrativos adotados pela ré.

3.2. Do Dano moral

A atitude da ré, no caso é um absurdo, tendo em vista a situação do autor, que está rigorosamente em dia com seus pagamentos (Doc.j.), tem cobertura do procedimento garantido pela Lei e pelo contrato celebrado, é caso é de urgência porque corre risco de morte e ainda está há 06 (seis) dias sofrendo com fortes dores, que são apenas aliviadas com remédios, mas não totalmente.

Este sofrimento físico e psíquico, aliado ao fato que a atitude da ré é ilícita frente à abusividade de sua atitude no caso em comento, presume o dano moral, que neste caso se mostra evidente.

Os artigos 186 e 927, ambos do Código civil, amplamente conhecidos pelos operadores do direito, determinam que nessa situação, o autor seja indenizado, pois da conduta ilícita praticada pela ré, emergem os danos morais que devem ser indenizados.

O autor sofre com dores e com a angústia de não ter o procedimento que necessita, autorizado.

O abalo psíquico suportado pelo autor, em especial pelo fato que pensa que até pode morrer, como de fato pode, é traumatizante, revoltante e humilhante, face ao sentimento de impotência suportado, que fez tudo o que foi requerido, sem necessidade alguma, tendo em vista que a ré, quando recebeu a solicitação de cirurgia, conheceu a situação de sua saúde e suas necessidades médicas.

Com isso, a ré deve indenizar o autor no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a fim de que seja educada a não praticar condutas idênticas e punida pelo fato de causar dor, sofrimento e humilhação.

Tal valor, na ótica do autor não é abusivo, uma vez que a ré detém altíssimo e notório poder econômico e não seria capaz de enriquecer o autor, além de atender a dupla função punitiva-pedagógica.

Desta forma, deve ser a ré, condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), a fim de compensar os danos imateriais que causou ao autor.

3.3. Da necessidade da tutela de urgência.

Vemos que o caso requer urgência e o autor não pode aguardar uma decisão definitiva de mérito da forma ordinária, haja vista os riscos de danos à saúde e à vida, já demonstrados.

Existe prova documental da necessidade e da urgência do procedimento, demonstrado pelos documentos médicos juntados e a cobertura deste procedimento é garantido contratual e legalmente, o que demonstra a real probabilidade do direito ora invocado e o perigo de dano.

A verossimilhança da alegação é evidente, porque o autor, em primeiro lugar, não teria motivos para inventar uma situação dessas e a verdade também é demonstrada através dos documentos médicos cuja cópia se anexa.

O receio de dano irreparável também decorre da necessidade de urgência na realização do procedimento cirúrgico necessário e o risco de morte na espera, também comprovada pelos documentos médicos juntados, o que justifica o pedido da tutela em caráter liminar.

A reversibilidade do procedimento também é possível, haja vista que se esta ação for julgada improcedente, é perfeitamente possível converter a obrigação forçosamente cumprida, em perdas e danos, os quais seriam pagos pelo autor.

Aliás, os danos a que o autor está sujeito é que podem ser irreversíveis e a tutela de urgência deve ser deferida por conta do contexto da situação de fato, nos exatos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil[1].

Finalmente, tendo em vista a urgência e os riscos envolvidos, a decisão de concessão da tutela de urgência deve estipular multa horária ou, no mínimo diária, em importe financeiro suficiente para forçar a ré a cumprir a decisão, bem como cientificá-lo das penas relativas ao crime de desobediência e, se for o caso, determinar a suspensão judicial de todas as suas atividades de venda de novos planos, até que atenda a decisão antecipatória de tutela jurisdicional, sob pena de prisão dos responsáveis, o que permite o artigo 301 do Código de processo civil[2].

3.4. Da necessidade da concessão da Justiça Gratuita

O Autor é uma pessoa simples e aufere, mensalmente, a quantia média de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), é casado e possui 3 (três) filhos, sendo que todos residem juntos e o autor é também responsável pela manutenção do lar como arrimo de família, o que torna sua situação financeira incapaz de suportar as custas do processo, sem prejudicar o sustento próprio e de sua família, caso tivesse que suportar as custas processuais ordinariamente necessárias.

Vemos ainda, que pelo valor da causa, só as custas iniciais absorveriam uma boa parcela de seu salário, sem contar a taxa de procuração e as despesas com citação e intimações, levando em conta que a Sede da ré fica localizada na cidade do Rio de Janeiro-RJ e uma possível, porém rara condenação em verbas sucumbenciais, seria uma tragédia financeira para ele, pois pode absorver até mais que o dobro de seu salário.

Por isso, o autor requer as benesses da Lei nº 1.060/50 e do artigo 98 do Código de processo civil [3], para que seja isentado do pagamento de custas judiciais, ante ao fato que tal exigência comprometeria seu sustento e de sua família, além do que impediria seu acesso ao Poder Judiciário.

Finalmente, requer o prazo de 15 (Quinze) dias para a juntada da respectiva Declaração de Hipossuficiência, tendo em vista que o autor não assinou tal documento ainda, porque está internado em estado grave no Hospital xxxxxxxx, nesta comarca, conforme demonstram os documentos da ação.

3.5. Da necessidade da inversão do ônus da prova

Ante à dinâmica dos fatos, é evidente que a ré está em posição privilegiada em relação ao autor, no aspecto de produção de provas.

A maioria das provas de comunicação da necessidade do autor estão na posse da ré, em seu sistema informatizado e a falta de acesso ao contrato, demonstram a posição de inferioridade probatória e evidente desequilíbrio processual.

O equilíbrio nesta relação deve ser reestabelecido no processo, razão pela qual o autor invoca o direito que lhe é conferido no artigo , inciso VIII, do CDC [4].

Face ao exposto, a inversão do ônus da prova é de rigor, nos exatos termos da legislação supra informada, a fim de que não haja mais desequilíbrio na relação jurídica existente entre as partes e também face à presunção legal de hipossuficiência do autor, na condição de consumidor.

3.6. Da necessidade de apresentação de documento

A empresa que mantém o plano ao qual o autor é agregado não recebeu as condições gerais do contrato de seguro-saúde da ré, motivo pelo qual não possível juntá-lo.

Esforços no sentido de conseguir o referido documento através do sítio eletrônico da própria ré foram empregados, mas apesar do site da ré ter previsão para o fornecimento dessa informação, na prática, o “sistema” não permite.

Desta forma, deve a ré ser compelida a juntar o contrato principal celebrado entre as partes, a fim de que se conheçam as condições gerais, muito embora a cobertura do caso em discussão seja imposto legalmente.

4. Dos pedidos

Ante ao exposto requer:

Quer seja proferida decisão antecipatória da tutela jurisdicional, com fundamento no artigo 300 do CPC, no sentido de obrigar a ré a autorizar e custear, imediatamente, diárias, a cirurgia ou cirurgias de que o autor necessita, seja (m) qual (is) ela (s) for (em), com todos os seus acessórios, conforme pedidos dos médicos que tratam do autor, a ser realizado no Hospital xxxxxxx, devendo ainda a ré ser obrigada a comunicar nos autos o cumprimento do ato e informando, o autor, seu médico e o Hospital xxxxxxx, sob pena de multa horária ou diária, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por dia ou R$ 1.000,00 (mil reais) por hora de atraso, contados a partir da intimação da decisão judicial e advertindo a ré das penas relativas ao crime de desobediência e de outras medidas acauteladoras;

Que a intimação da decisão concessiva da tutela de urgência seja feita perante a sucursal da ré, cujo endereço consta do preâmbulo desta petição inicial;

Que, caso seja deferida a tutela de urgência e não seja cumprida pela ré, que seja determinada judicialmente, como medida acauteladora, a proibição de suas atividades de vendas de seguro-saúde, a fim de assegurar a efetividade da decisão judicial e/ou a prisão de seu Diretor Presidente ou pessoa responsável por crime de desobediência para garantir-se efetivamente o direito à vida, do autor;

Que a ré seja citada para responder à ação, nos moldes estabelecidos pela legislação vigente e no prazo legal;

Que a ré seja obrigada a juntar aos autos, cópia dos requerimentos recebidos para cobertura de procedimentos médicos enviados pelos Hospitais xxxxxxx e xxxxxxx, bem como cópia das condições gerais do contrato celebrado entre as partes, com fulcro no artigo 396 do Código de processo civil;

Que seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, com base nos documentos juntados, bem como o prazo de 15 (quinze) dias para a juntada da respectiva declaração de hipossuficiência financeira e do instrumento de mandato, uma vez que o autor está internado, ficando difícil obter tal documentação, conforme permissivo do § 1º do artigo 104 do Código de processo civil;

Que seja deferida a inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

Que ao final, seja julgada definitiva a decisão liminar proferida em sede de tutela de urgência, bem como a total procedência da ação, com a condenação da ré no cumprimento da obrigação assumida contratualmente, no sentido de liberar e ou custear todos os procedimentos médicos e todos os acessórios do procedimento de que necessita ser submetido o autor, bem como daqueles que já foram realizados, condenando-a, também, no pagamento de uma indenização por danos morais, no importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), face à angústia, sofrimento, dor física e psíquica, causados ao autor;

Requer-se ainda, a condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

Que seja designada audiência de tentativa de conciliação, tendo em vista que existe interesse do autor na solução amigável do litígio e;

Protesta-se pelo direito de provar o alegado, através do direito produzir todas as provas pertinentes e permitidas em direito, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da ré, juntada de documentos novos, perícias, oitiva de testemunhas e demais necessárias para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para os fins de direito.

Nestes termos,

P deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

Código de processo civil. “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Código de processo civil. “Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”

Código de processo civil. “Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”

Código de defesa do consumidor. “Art. São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Petição 10

Ao Juízo de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de São Paulo – Capital.

[Nome e qualificação completa dos autores – litisconsórcio ativo], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro nos artigos 1.277 do Código civil, 822 do Código de processo civil, 5º, inciso X da Constituição Federal e demais normas aplicáveis à hipótese, propor:

Ação ordinária para embargo e demolição de obra nova c.c. com pedidos de indenização por danos materiais, danos morais e de tutela de urgência

em face de [Nome e qualificação completa do réu, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1. Dos fatos

Os autores, que são casados, em conjunto com o réu, são legítimos possuidores de um terreno localizado na Rua xxx, nº xxxx, Vila xxxx, em São Paulo-Capital, matriculado no 0º Cartório de Registro de Imóveis da Capital sob nº 00.000, representado pelo Lote nº 0, da Quadra 00, da Vila xxxx, sendo registrado perante a Prefeitura do Município de São Paulo, para fins de tributação, sob o nº 000.000.0000-0.

O referido terreno, que contém 300 (trezentos) metros quadrados de área, foi transmitido às partes do processo e a uma irmã da autora e do réu (que não participa do processo), por via de sucessão hereditária, sendo que no local os autores fixaram morada há cerca de 20 (vinte) anos, em um imóvel residencial que já existia no terreno, conforme consta da documentação anexada, imóvel que foi adquirido pelo pai da autora xxxxx, do réu e da irmã que não participa deste processo, já falecido há muitos anos, sendo que para fins de esclarecimento, a genitora das partes faleceu muito antes de seu pai.

No ano de 0.000, os autores, juntamente com o réu e a outra irmã que não participa da presente ação, fizeram a divisão física e amigável do imóvel em 3 (três) partes (Razão pela qual o imóvel foi dividido em 000-A - Autores, 000-B - Réu e 000-C - irmã da autora e réu), levando em conta a quota hereditária de cada qual, contudo os autores passaram a ter a parte maior do terreno, de 180 m²(cento e oitenta metros quadrados, já que haviam adquirido, uma parte de 120 m² (cento e vinte metros quadrados) do terreno, junto ao pai da autora xxxxxx, quando em vida e herdaram mais 60 m² (Sessenta metros quadrados).

A divisão foi celebrada e representada por um Contrato Particular de Divisão Amigável de Terreno, para que ficasse tudo bem claro, documento inclusive redigido por um advogado do réu, contudo no momento da assinatura do contrato da divisão, este se negou a assinar, tendo em vista que os autores não concordavam com a feitura de janelas na linha divisória entre os terrenos das partes, como propôs o réu em uma reunião.

Mas mesmo sem que o réu assinasse o documento, os autores e irmã do réu e da autora xxxxx, juntamente com duas testemunhas assinaram o documento, motivo que permite deduzir que a metragem que cabia ao réu, no documento, está correta, não só porque foi o seu advogado quem redigiu o contrato, mas porque houve a concordância de duas, das três partes do contrato quanto à metragem que cabia a cada um no condomínio, ou seja, se houve a concordância relativa à verdade na menção da metragem de duas das partes do terreno, a parte que cabia ao réu, logicamente tem a metragem que faltaria, da soma das partes dos autores com a da irmã, para completar os trezentos metros quadrados do terreno, ou seja, uma regra de três.

Mesmo não assinando o referido documento, o réu não ofertou nenhuma reação adversa, tanto que assumiu a posse de 73,575 m² (setenta e três vírgula quinhentos e setenta e cinco metros quadrados) do terreno.

Também tem de ser esclarecido, que como os autores ficaram com a maior parte do terreno, na divisão o réu achou que sua parte tinha pouca metragem frontal (60 m²), motivo que o fez negociar com o autores, a compra (Doc.j.) de uma pequena fração de 13,575 m² (treze metros e quinhentos e setenta e cinco centímetros quadrados), para que seu terreno ficasse com maior largura e atendesse às suas expectativas de construir um imóvel no local, pagando por isso o valor de R$ 17.000,00 (Dezessete mil reais) e, por isso passou a ter a legítima posse sobre os referidos 73,575 m² do terreno (60 m² herdados e 13,575 adquirido dos autores).

A partir disso os autores ficaram na posse de 166,425 m² (cento e sessenta e seis vírgula quatrocentos e vinte e cinco metros quadrados), ou seja, a maior área do terreno, dentre as três.

Assim sendo, o réu iniciou, no início de setembro de 0.000, uma obra na parte do terreno que lhe cabia, contudo a construção contém exatamente 73,575 m², ou seja, a totalidade do perímetro do terreno, sendo que todas as janelas da construção estão na linha fronteiriça com o terreno, o que prejudica e viola o direito de intimidade e privacidade dos autores e de sua família.

Convém ressalvar que desde a aquisição, pelo réu, da metragem de 13,575 m² (treze metros e quinhentos e setenta e cinco centímetros quadrados), da parte pertencente aos autores, a fim de aumentar seu terreno, houve impugnação de sua intenção, que era clara, da construção das janelas na divisa do terreno.

Ignorando a posição dos autores, o réu iniciou a obra, não só sem desmembrar o terreno perante a Prefeitura Municipal, como também o fez sem alvará e ainda por cima não possui projeto aprovado e nem mesmo profissional (Engenheiro Civil ou Arquiteto) responsável pela obra, gerando riscos aos profissionais que porventura continuem na construção da obra, dos autores, sua família e da própria família do réu.

Assim, não só desrespeitando o direito de privacidade, bem como ofendendo normas administrativas municipais e normas contidas no código civil, o réu continuou a obra e está com 70% (Setenta por cento) da obra erguida, o que faz com que os autores busquem a tutela jurisdicional, uma vez que pelo visto não pretende regularizá-la.

Tal atitude dos autores se deve ao fato que, em primeiro lugar, a construção do réu não permite que desmembrem sua parte do terreno, a fim de regularizá-la, uma vez que a obra se encontra embargada pela Prefeitura Municipal, que já apurou as irregularidades administrativas, conforme se verifica no Auto de Embargo, ora anexado.

Em segundo, porque com a ilicitude da obra pertencente ao réu e o embargo municipal da obra, houve a aplicação de duas multas administrativas, uma no importe de R$ 0.000,00 (valor por extenso) e outra de R$ 00.000,00 (valor por extenso), sendo que tais penalidades estão recaindo também sobre os autores, causando-lhe prejuízos de ordem moral e material, pois as partes deste processo possuem o imóvel em condomínio perante a Prefeitura Municipal do Município de São Paulo, razão pela qual todo o terreno fica comprometido com essas sanções.

Em terceiro, a obra atacada fere os preceitos legais administrativos, e principalmente o direito à intimidade e à privacidade dos autores, direitos invioláveis segundo a legislação Constitucional.

Se não bastasse e em quarto, a obra atacada invade o terreno dos autores, pois lá está uma parede, que foi construída na divisa entre os terrenos das partes, ocupando 0,0 (centímetros por extenso) por 18 (dezesseis) metros lineares da frente aos fundos, do lado esquerdo de quem da frente olha o terreno, de cada lado do terreno, sendo que ao construir a parede, com janelas, de seu imóvel e não o muro divisório, conforme fora combinado e pago ao réu pelos autores (Doc.j.), houve a invasão de 0,0 (centímetro), multiplicado por 18 (dezesseis) metros lineares do terreno dos autores, totalizando uma invasão de 0,0 metros quadrados do réu no terreno dos autores.

Em quinto lugar, os autores estão sendo até mesmo ameaçados na eternização do prejuízo de sua privacidade, pois na legítima defesa desse direito, que é inviolável, construíram um muro de 2 (dois) metros de altura por 00 (metragem por extenso) metros de comprimento, exercendo seu direito de tapagem na divisa entre as propriedades, contudo o réu ajuizou, absurdamente, uma ação judicial de obrigação de não fazer para a destruição do muro divisório construído, antes da obra ter sido embargada, que foi processada sob nº 0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, chegando ao cúmulo de ter sido obtida liminar em seu favor, que já foi revertida com a demonstração do embargo da obra pela municipalidade.

Em sexto e último lugar, sem qualquer acompanhamento profissional, a obra oferece riscos aos autores e sua família que têm que transitar ao lado da obra, pelo corredor que dá acesso à residência, sendo que se houver um desabamento, poderão ser atingidos e por isso estão sob risco de ter sua integridade física ofendida, pois não há outra forma de adentrar ao imóvel dos autores sem passar ao alcance de uma possível queda da parede esquerda da construção do réu.

A decisão liminar (Doc. J.), chegou a determinar a destruição do muro construído pelos autores desta ação, sob pena de multa diária de R$ 0.000,00 (valor por extenso) por dia e crime de desobediência, situação que foi revertida no processo acima referido e demonstra a situação profundamente constrangedora pela qual estão passando os autores em função da obra aqui contestada e atacada.

O referido processo judicial foi declarado conexo a este pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo e encontra-se na instrução, na fase de perícia requerida pelos autores desta ação (réus naquela), contudo a situação não pode perdurar, uma vez que os autores percebem que, aos poucos, o réu desobedece o embargo administrativo, continuando a realizar a obra de forma discreta e por pequenas intervenções, o que faz com que os autores não tolerem mais essa situação e intentam a apresente ação para que seus direitos sejam garantidos na forma da lei.

Finalmente se esclarece que os autores notificaram o réu extrajudicialmente para que paralisasse e regularizasse a obra, contudo no prazo concedido não houve qualquer intervenção na construção ou perante a Prefeitura, a fim de que fosse regularizada, o que motivou a propositura da presente ação.

O réu não foi notificado pessoalmente, tendo em vista que não foi possível encontrá-lo nas vezes em que os autores convocaram suas testemunhas para tanto, razão pela qual o fizeram de forma extrajudicial.

Em vista dos fatos ora apresentados, os autores se socorrem da tutela jurisdicional para que a obra seja embargada e demolida, tendo em vista que a obra invade o seu terreno, gera risco e fere o direito inalienável à privacidade.

2. Do direito

2.1. Do direito de embargo e demolição da obra

O Código Civil determina, em seu artigo 1.277 caput, ipsis literis:

“O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.”

O artigo 1.299 do mesmo diploma legal também socorre o direito dos autores, vejamos:

“Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.”

A respeito do tema, a doutrina é cristalina e nos ensina, vejamos:

“O Código refere-se à segurança do morador do prédio. A segurança tanto pode ser prejudicada tendo em vista um dano capaz de atingir a sua própria pessoa, com ao dano que afetando o imóvel, indiretamente vá prejudicar o morador, como quando produz o desabamento da casa, etc.” ( Código Civil Brasileiro Interpretado, 13ª Ed., Vol. VIII, pág. 12, F. Bastos).

Por sua vez, o artigo 822 e 823 do Código de Processo Civil [1] asseguram aos autores, que o direito material invocado seja veiculado através de ação judicial para que se faça cessar (Não fazer) e para que sejam desfeitas as interferências indevidas em seu direito de propriedade, que pode ser, como é o caso dos autos, cumulada com a cominação de pena e de perdas e danos.

Doutrina e jurisprudência vibram no mesmo diapasão e consideram protegível o imóvel prejudicado pelo outro, vejamos a jurisprudência:

“É admissível a ação de nunciação de obra nova, quando desta resulte dano ao prédio vizinho, em sua natureza, substância, servidões ou fins.” (Ac. Unân. da 1ª Câm. do TJ-PA, na Ap. Civ. 2.294, rel. Des. SILVIO HALL DE MOURA, in ALEXANDRE DE PAULA, O Processo Civil à Luz da Jurisprudência, Vol. VIII, Nova Série, pág. 9, Forense).

Um parêntese deve ser aberto na oportunidade para dizer que o objeto desta ação é idêntico a uma ação de nunciação de obra nova, prevista no Código de processo civil de 1.973, que fora extinta como procedimento especial, com a edição do Novo Código de processo civil.

Por tais razões se mostram pertinentes a apresentação de doutrina e a jurisprudência acerca do tema nunciação de obra nova, cujo objeto é a proteção do direito de propriedade e suas diferentes vertentes, como a assertiva contida no julgado abaixo especificado:

“O agente passivo – Réu – na ação de nunciação será aquele que estiver dando início a uma obra nova em imóvel vizinho, obra essa que venha a prejudicar o prédio do autor, suas servidões ou os fins a que esse prédio se destine. A ação de nunciação de obra nova tem como pressuposto a vizinhança de prédios.” (TJAL, v.u. nº 177/87, proferido na ap. 8.790, rel. Des. PAULO DE ALBUQUERQUE, in “Jurisprudência Alagoana”, Vol. 1, pág. 219)

Desde a constatação dos problemas físicos da obra do réu, que estão gerando ofensas legais aos autores, em face da construção realizada por ele e ante a gravidade dos fatos, a coerção judicial se faz necessária para se ver garantida a tranquilidade dos autores em relação ao seu direito de propriedade e de serem ressarcidos.

Problemas como a falta de projeto de um engenheiro ou arquiteto são vícios insanáveis da construção do réu, e a obra não pode permanecer incólume.

As janelas da construção foram construídas fora do padrão legal e a jurisprudência já cuidou de caso análogo, que segue abaixo transcrito:

“AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. Direito de vizinhança. Obra realizada em imóvel vizinho, com abertura de janela em muro lindeiro, sem respeito ao recuo de metro e meio previsto na legislação civil. SENTENÇA de procedência para tornar definitiva a tutela concedida e determinar aos demandados o fechamento da janela ou providenciar o recuo da parede divisória para a distância legalmente admitida, no prazo máximo de trinta (30) dias, sob pena de multa diária de R$ 150,00 limitada aos trinta (30), arcando os requeridos com o pagamento das custas e despesas processuais além dos honorários advocatícios, que foram arbitrados em dez por cento (10%) do valor da causa. APELAÇÃO dos autores, que visam o restabelecimento da liminar de embargo da obra, com a reforma da sentença para total procedência, com o "desfazimento da construção irregular" e com o "desdobro irregular dos imóveis". APELAÇÃO dos requeridos, que insistem na total improcedência. REJEIÇÃO. Liminar de embargo da obra corretamente mantida na sentença, ante a violação à intimidade dos autores. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - APL: 10003335020158260311 SP 1000333-50.2015.8.26.0311, Relator: Daise Fajardo Nogueira Jacot, Data de Julgamento: 27/06/2017, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2017)” (grifos de destaque)

Na hipótese vemos claramente que os direitos de propriedade dos autores restaram feridos em vista de uma invasão de terreno pelo réu e por uma invasão na intimidade/privacidade dos autores e de sua família e a legislação lhes socorre perfeitamente não só para que a agressão pare imediatamente, bem como para que a construção seja demolida.

2.2. Dos danos à intimidade e privacidade dos autores e sua família imateriais causados pela construção irregular

Vemos na cópia integral do processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, que ora se junta e contém a maioria das provas documentais que os autores possuem, que há nítida ofensa ao direito de privacidade e intimidade garantidos no artigo , Inciso X, Da Constituição Federal, cujo teor segue abaixo transcrito:

“Constituição Federal – Art. 5º [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Assim vemos que a construção que ora se pretende embargar e demolir, ante ao fato de ter aproximadamente 11 (onze) janelas, todas fronteiriças, não fere, mas estraçalha o direito os autores à intimidade e à vida privada suas e da família, pois os autores possuem 3 (três) filhos que moram consigo.

O direito de vizinhança, como um dos corolários da norma contida no artigo , inciso X, da Constituição Federal, contido no Código Civil Brasileiro, estabelece, não só na proteção da intimidade, mas na proteção da saúde pública, que as janelas tenham o distanciamento de, no mínimo, um metro e meio do imóvel lindeiro, vejamos o teor da legislação invocada:

“Código Civil - Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.”

Desta forma, pelas fotos contidas nos autos do processo em que o réu move contra os autores desta ação, que ora são anexadas, vemos que nenhuma das janelas obedece a distância legal do terreno do prédio vizinho.

Mesmo que perante a administração pública as partes desta ação figurem como condôminos no terreno como um todo, de fato tratam-se de 3 (três) terrenos divididos (um deles está fora desta lide, por pertencer à irmã da autora e do réu) e que os autores pretendiam regularizar, pelo menos a sua parte, sendo que então, os imóveis e suas edificações deveriam, para tanto, seguir todos os ditames legais.

Além da construção incomodar, e muito, os autores e sua família, não obedece às regras do Código Civil, motivo pelo qual jamais poderia ter seu projeto aprovado.

Voltando ao assunto privacidade, vemos que a intimidade e a vida privada dos autores de sua família está sendo prejudicada de uma forma brutal, visto que os autores sempre se deparam com olhares do réu e dos pedreiros, estando sob uma constante vigilância, que perturba o estado de espírito de qualquer pessoa.

Para se ter idéia Exa., uma das filhas dos autores chegou a flagrar os pedreiros observando seu quarto pela janela e fazendo gestos obscenos, uma vez que uma das janelas construídas em sua construção fica a cerca de 1 (um) metro da janela do quarto ocupado pela referida filha, de forma a se permitir que da construção irregular se olhe dentro do quarto, o que é um absurdo, não pode ser tolerado e tal conduta deve ser rechaçada, posto que fora dos padrões legais e de convivência social.

Tais intervenções na privacidade e vida privada das pessoas são inadmissíveis, absurdas e teratológicas; imagine viver uma situação dessas Exa., no único refúgio que as pessoas possuem para ter tranquilidade hoje em dia nas grandes cidades, que é a residência, é invadido por olhares de estranhos, o que perturba, constrange, enfim incomoda de forma insuportável, lembrando que o quintal da residência dos autores também foi abrangido pelas janelas instaladas.

Por tais motivos, deve ser a obra que ora se ataca, ser adaptada para obedecer aos ditames do artigo 1.301 do Código Civil, sob pena de demolição total.

2.3. Dos danos materiais causados pela construção irregular

Conforme dito no tópico inicial desta petição inicial, a construção que ora discutida causou uma série de prejuízo aos autores.

O primeiro deles foi o fato da construção do réu ter invadido 0,0 (números por extenso) centímetros por 18 (dezesseis) metros lineares de extensão, sendo que segundo os parâmetros encontrados pelos autores, tal prejuízo é do importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso), segundo os preços médios de imóveis situados na região da construção irregular fornecidos pelo site www.xxxxxxxxxx.com.br, que apresenta preços médios e demais dados sobre preços de imóveis na cidade de São Paulo - SP, o que é corroborado por uma avaliação encomendada pelos autores e ora juntada.

Além disso, o réu está causando enorme prejuízo aos autores com sua construção irregular, pois ante ao fato de não ter projeto aprovado pela municipalidade, o imóvel foi multado duas vezes, uma em R$ 00.000,00 (valor por extenso) em R$ 00.000,00 (valor por extenso), totalizando o valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso), valor este que perante a prefeitura também são responsáveis os autores (sem qualquer culpa) e o próprio imóvel em sua totalidade, por ser uma dívida de natureza propter rem, o que por efeito reflexo impede a regularização do imóvel dos autores, que ainda não foi desmembrado da parte do réu e da outra irmã das partes.

Devemos nos ater ao fato que os autores devem ser ressarcidos desse valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso), a fim de que seja possível quitar essa dívida perante a Prefeitura Municipal da Cidade de São Paulo, a fim de que o imóvel não seja penhorado em sua totalidade em futuro processo executivo fiscal.

Não bastasse, tudo isso, os autores ainda tiveram de amargar prejuízos financeiros decorrentes do fato que conforme a cópia do recibo, que se encontra na cópia do processo promovido pelo réu contra os autores desta ação, haviam combinado as partes que seria construído um muro (e não a parede do imóvel do réu, inclusive com janelas), contudo isso não se concretizou e o valor de R$ 0.000,00 (valor por extenso) foi recebido pelo réu, sendo devido o ressarcimento dessa quantia.

Por último, os autores tiveram mais prejuízos financeiros causados pela obra irregular do réu, no importe de R$ 0.000,00 (valor por extenso) - (Docs. J.), pois para se verem protegidos da invasão da intimidade e privacidade e na legítima defesa desses direitos, bem como exercendo o direito de tapagem regrado pelo Código Civil Brasileiro, tiveram que arcar, contra a vontade, com a construção de um muro de 00 (número por extenso) metros lineares de extensão, por 2 (dois) metros de altura e 00 (número por extenso) centímetros de comprimento.

Ainda vemos que, com isso, os autores perderam cerca de 0,0 (número por extenso) metros quadrados de área útil, o que também deve ser indenizado, o que totaliza o importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso), segundo os valores médios de mercado encontrados na web, que poderá ser também constatado por perícia judicial.

Desta forma, vemos que a construção irregular causa um prejuízo que pode chegar a mais de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sendo que o réu deve indenizar os autores, dos prejuízos concretamente já causados e regularizar sua obra a fim de permitir o fim de lesões financeiras ainda piores.

Por derradeiro, o Código Civil estabelece, na parte primeira do artigo 186, que:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Como apoio ao dispositivo legal acima, as preposições do Código Civil de 1.916 sobre responsabilidade civil foram reprisadas no Código atual, e por isso vemos que essa teoria já imperava na hipótese do antigo artigo 159 do Código Civil de 1.916 (atual 186), vejamos:

“Segundo o artigo 159 em estudo, o direito à indenização surge sempre que, da atuação do agente, voluntária ou não, decorrer um prejuízo. Não importa que essa situação tenha sido dolosa ou por simples culpa; desde que dela decorreu um prejuízo, impõe-se a indenização.” ( Código Civil Comentado, Parte Geral, Ed. Atlas, Vol. I, pg. 210).

O dever do réu em indenizar é consequência das obrigações legais que inobservou. Ao promover uma construção, deveria ter adotado as cautelas técnicas que lhe competiam, mas não o fez, praticando ato ilícito.

O artigo 927 do Código Civil presume o dano, quando oriundo de ato ilícito, como o caso dos autos, vejamos:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Portanto, possuem os Autores, o direito de se verem ressarcidos dos danos que já sofreram e os que estão em vias de sofrer, prejuízos que serão oportunamente avaliados por peritos.

A responsabilidade objetiva é aplicável no caso em tela, uma vez que a construção ilícita (que presume uma série de ilícitos) causou prejuízos e devido ao fato da construção poder ser considerada uma atividade desenvolvida pelo réu que notoriamente implicava em riscos para os direitos dos autores, fato que faz de rigor a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil acima transcrito.

2.4. Do embargo administrativo e o prejuízo na regularização do imóvel

Mais um fato que constitui o interesse processual é o fato que a construção do réu impede que os autores regularizem sua parte no imóvel que, com o embargo administrativo imposto pela Prefeitura Municipal da Cidade de São Paulo, consta como irregular e jamais seria possível o processo de seu desmembramento, antes da apresentação de um projeto aprovado e de modificações na obra, além do pagamento das multas impostas pelas irregularidades da obra, no importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso).

Assim sendo, pela configuração da situação de fato ora apresentada, não houve alternativa aos autores, senão ajuizar a presente ação, posto que além dos prejuízos causados, a obra é irregular e não pode permanecer no estado que se encontra, devendo ser demolida.

2.5. Do dano moral

A situação, da forma que se compreende da narrativa lançada na petição inicial configura, além dos danos materiais já informados, danos imateriais, por uma sucessão de abalos psíquicos gerados aos autores, originados de atos ilícitos do réu.

Desde antes do início da construção que ora se pretende desfazer, o réu informou que construiria janelas na parte fronteiriça do terreno das partes, contudo foi veemente e verbalmente impugnado desde então.

Após o início das obras, quando as janelas tomaram forma, houve também a impugnação verbal e a maior impugnação foi veiculada através da construção de um muro pelos autores, para tapar seu imóvel e garantir sua privacidade e intimidade.

Não contente com sua ilicitude, o réu, por via do processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, contestou a construção do muro, tendo obtido decisão liminar em seu favor, a fim de que os autores destruíssem o muro, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento da ordem judicial e a responsabilização pelo crime de desobediência.

Vemos que as ilicitudes do réu acabaram por fazer que os autores gastassem dinheiro para verem resguardados seus direitos de privacidade e intimidade, sendo obrigados a construir o muro para tanto.

O mais absurdo é que uma obra ilegal, conforme já se demonstrou e ficará cabalmente provado durante a instrução processual, foi protegida pelo Poder Judiciário, que induzido em erro, permitiu que o réu utilizasse o processo acima referido, com o fim manifestamente ilegal, posto que ele tinha total ciência de que não possuía qualquer autorização do Poder Público para iniciar a construção.

Não bastasse tudo o que já foi narrado, o réu ainda escapou da tentativa de proteção que os autores fizeram através da construção do muro de tapagem, pois a construção, absurdamente tinha um segundo andar, onde foram abertas janelas e que ficavam acima do nível do muro construído, motivo que causou enorme transtorno aos autores.

Essa situação toda, que deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário, ainda causa prejuízos de ordem material que também levam ao abalo do estado de espírito das pessoas, ainda mais quando os prejuízos somam quantia considerável.

Assim, todos os fatos informados neste tópico dão conta que não só uma sucessão de fatos originados em atos ilícitos praticado pelo réu, na construção de uma obra irregular, abalaram maleficamente os autores e sua família, mas também o fato de que até hoje, janelas da construção do réu, dão vista para janela de um dos quartos do imóvel dos autores e outra dá acesso ao quintal, sendo que inúmeras estão em toda a divisa na parte da entrada, o que demonstra que os autores têm, até hoje, sua privacidade comprometida.

Os autores e sua família não conseguem mais ficar no quintal e na parte da frente do imóvel que possuem a justo título, o que é constrangedor e humilhante, pois a todo momento se sentem observados e muitas vezes o réu é visto olhando para o imóvel dos autores.

O fato da construção de janelas em parede fronteiriça é uma coisa que não existe no mundo jurídico, posto que normas contrárias impedem isso e é admirável que alguém tente lutar de forma maliciosa e de má-fé, contra direitos tão evidentes e lesionando o direito alheio.

Tudo isso gerou muito mais que meros dissabores, saindo da esfera do normal, para o absurdo, o que deve ser reparado pelo réu, através de sua condenação no pagamento de uma indenização por danos morais.

A condenação do réu decorre da ofensa aos direitos da personalidade dos autores, que são notórios no processo, por violação da intimidade, da vida privada e até da honra, direitos protegidos pelo artigo , inciso X, da Constituição Federal.[3]

Como veiculadores legais do direito constitucional invocado, o Código Civil, em seus artigos 186 e 927, regulam a forma pela qual a proteção ao direito se concretiza, vejamos:

“CC - Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“CC - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

É claro que o réu praticou ato ilícito e por isso a dor moral é presumida, fazendo com que o direito ao recebimento de uma indenização pelos autores também seja.

Por tais motivos e razões legais, o réu deve ser condenado ao pagamento de uma indenização por danos morais aos autores, em importe a ser arbitrado por V. Exa., levando em consideração a gravidade dos danos e as demais regras inerentes ao tema.

2.6. Da necessidade da concessão de medida liminar em sede de tutela de urgência

Neste caso estão evidentemente presentes o periculum in mora e o fumus boni juris, impondo-se a concessão, inaudita altera pars, da liminar de embargo da obra executada pelo réu, independentemente de justificação prévia, a fim de evitar maiores prejuízos a ambas as partes.

A obra atacada oferece riscos desconhecidos a todas as pessoas que dela se aproximam ou adentram, pois não foi feito de acordo com os critérios técnicos exigidos por lei e que garantiriam sua segurança.

A ofensa à intimidade e vida privada dos autores é permanente e a desobediência às regras de direito civil e de direito administrativo demonstram que a obra oferece riscos e lesão a outros direitos dos autores, motivo que demonstra não só a fumaça do bom direito, mas que também demonstram que há perigo, caso haja demora na prestação jurisdicional.

Seria o cúmulo do absurdo, permitir-se que uma obra já embargada, continue, como de fato está continuando aos poucos, o que justifica ainda mais o embargo judicial.

Nos moldes do artigo 300 do Código de processo civil[2], o deferimento da decisão liminar permitindo o embargo da obra é de rigor, pois existem plenos elementos que evidenciam a probabilidade do direito, o perigo do dano e a reversibilidade da decisão, uma vez que é apenas a paralização da obra e não envolve maiores prejuízos.

2.7. Da necessidade da realização de prova pericial

Vemos que a análise das irregularidades aqui narradas, bem como dos prejuízos, torna imprescindível a intervenção nos autos de um expert em construções, no caso, um engenheiro civil ou arquiteto, de confiança do juízo.

Tal intervenção se faz necessária não só para que sejam verificadas e relatadas as irregularidades da obra, bem como sejam avaliados os prejuízos causados, de forma técnica.

Por tais razões e o que ao final requerem os autores, deve ser realizada prova pericial, a fim de que sejam constatadas todas as irregularidades e prejuízos noticiados nesta petição inicial.

3. Considerações finais

O caso dos autos é um clássico caso de uma obra totalmente irregular e que deve ser demolida.

Vários problemas afligem a legalidade da construção ora atacada, como a falta de projeto de engenharia, o embargo da prefeitura, a invasão de terreno, a construção de janelas de modo ilegal, enfim, uma obra sem condições de segurança e sem condições de existir.

A paralisação e a demolição são atos jurídicos requeridos e impostos nesta situação pela força da legislação aplicável neste caso e invocada nesta petição inicial.

Por essas razões, os pedidos abaixo traduzem a pretensão apresentada na causa de pedir do direito dos autores, que de forma simples são o embargo e ao final a demolição da obra.

3. Dos pedidos

Ante o exposto, requerem os autores a Vossa Excelência:

a) Na forma do artigo 300 do Código de processo civil, seja concedido o embargo liminarmente, determinando a suspensão da obra executada pelo réu, no endereço já informado, até o final do processo, intimando-se o réu e a (s) pessoa (s) responsável (is) pela obra, o construtor, operários, etc..., se o caso, para que não continuem a obra, com a cominação de pena diária de R$ 1.000,00 (Mil reais) por dia, além da pena de responsabilização por crime de desobediência;

b) A citação o réu, por Oficial de Justiça, nos 2 (dois) endereços informados no preâmbulo (Tendo em vista que o réu pode ser encontrado em dois endereços e isso torna o processo mais célere, motivo pelo qual se recolhe e apresenta, desde já, 2 guias de diligência, a fim de que o Sr Oficial de Justiça incumbido possa procurar o réu em qualquer dos endereços) para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal, sob pena de revelia;

c) Que seja desde já, por motivo de economia processual, nomeado Perito para a medição dos imóveis em discussão e aferição das irregularidades apontadas, além da avaliação dos danos materiais causados;

d) Seja, ao final, julgada procedente a presente ação, confirmando-se a liminar deferida, ou não, com a condenação do réu para que proceda, imediatamente, a total demolição da construção por ele erguida na Rua xxxxx, nº xxx - B, Vila xxxxxx, em São Paulo-SP, com cominação de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, pela já informada ilegalidade da obra como um todo e também no pagamento das perdas e danos materiais causados aos autores, no valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso), bem como condená-lo ao pagamento de uma indenização para cada autor, a ser arbitrada por V. Exa., a título de dano moral;

e) seja o réu condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que devem ser arbitrados na forma da Lei;

f) Que a cópia integral do processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000, na 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo - SP, seja considerado como prova emprestada, haja vista que sua fidelidade pode ser aferida por via da assinatura digital constante de todas as folhas do processo e nele contém a maioria dos documentos que comprovam a versão desta petição inicial;

g) que seja expedido Ofício à Subprefeitura de xxxxxxxx - Município de São Paulo - SP, a fim de informar se o embargo administrativo ainda perdura e para que comprove as alegações lançadas nos autos;

h) que não seja designada audiência de mediação ou conciliação, tendo em vista que os autores entendem seus direitos como inalienáveis e não passíveis de acordo no momento;

i) seja-lhes permitido provar o alegado, se necessário, através de prova pericial, juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas do rol abaixo e de conveniência do juízo e depoimento pessoal do réu, vistorias, inspeções e demais provas necessárias para o deslinde da questão, sem qualquer exceção.

Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para os fins de direito.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Cidade, dia, mês e ano.

Nome do Advogado

Número da OAB

Advogado

Notas:

Código de processo civil - Art. 822. Se o executado praticou ato a cuja abstenção estava obrigado por lei ou por contrato, o exequente requererá ao juiz que assine prazo ao executado para desfazê-lo.

Art. 823. Havendo recusa ou mora do executado, o exequente requererá ao juiz que mande desfazer o ato à custa daquele que responderá por perdas e danos.

Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos, caso em que, após a liquidação, se observará o procedimento de execução por quantia certa.

Código de processo civil - Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Constituição Federal - Art. - Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

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